DOCUMENTO: El análisis de Damián Loreti del caso PáginaI12 ante el ataque desde Polonia
La persecución dispara una alarma global
Uno de los mayores expertos en libertad de expresión examina las razones, o más bien las sinrazones, que hay detrás de la persecución de la ultraderecha polaca a PáginaI12 por la nota sobre la masacre de Jedwabne, protagonizada por los nazis en 1941 en Polonia.

Descomunal y atroz: no hay otra forma de dar título a la apertura de un juicio contra PáginaI12 en Polonia por la violación a la ley de febrero de este año cuyo artículo 55 impone tres años de cárcel a quien afirme, públicamente y “contrariamente a los hechos”, que la Nación Polaca o la República de Polonia son responsables o co-responsables de crímenes Nazis comprometidos por el Tercer Reich, como los especificados en el Artículo 6 de la Carta del Tribunal Internacional Militar incorporado al “Acuerdo Internacional para el procesamiento y el castigo de los criminales principales de guerra del Eje europeo”, o para otros delitos graves que constituyen crímenes contra la paz, crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra. La sentencia, sostiene la ley, será hecha pública.

Para aventar dudas de lo que enfrentamos, en caso de que la afirmación pública fuera hecha por alguien sin intención, será pasible de la aplicación de una multa o de privación de libertad. No hay cita de límite de dinero o plazo en ninguno de los casos. También en forma particularmente meditada, excluiría a quienes cometan los actos castigados en el marco de actividades artísticas o académicas (art. 55 inc. 3). Pero más adelante amenaza: “Artículo 55b: Independientemente de las regulaciones vigentes en la posición de cometer el delito, esta ley se aplicará a ciudadanos polacos y extranjeros en caso de que cometan las ofensas señaladas en los artículos 55 y 55a”. Esto lleva a indagar sobre la legislación polaca en general.

Por supuesto que es un escándalo y reclama la solidaridad activa en contra de que esto sea aplicado, tanto porque se trata de la primera denuncia e involucra a PáginaI12 y al autor de la nota publicada en diciembre pasado, Federico Pavlovsky, como así también porque encierra una terrible violación a la libertad de expresión que involucra un llamado de atención global.

Hilando fino

Lo que sigue no inhibe la repulsa política e histórica que merece la decisión del Estado polaco ni sus razones. No les quito peso, ni por asomo, pero quiero dedicarme a otros aspectos. Para lidiar con este episodio seriamente hay que prestar mucha atención a algunos detalles relevantes en el texto de la ley, porque denota el cuidado que tuvieron los legisladores polacos para hacer más temible el resultado de su regulación.

El primero es la frase “contradiciendo los hechos”. Esto pone en juego varias cosas. Primero, quién es el juez de la realidad de los hechos –dado que en cada caso será un juez polaco, es un eufemismo–. Aún con notas documentadas que enfrenten la “verdad” del juez polaco, la indicación es una estratagema. La verdad histórica como condición para el ejercicio de la libertad de expresión es una restricción  inadmisible en cualquier sistema de derechos humanos vigente. Pero ello no quita que los Estados nacionales quieran extender sus márgenes de actuación allí donde está dicho que no deben pasar.

En este sentido, la Observación General 34 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas dice que “las leyes que penalizan la expresión de opiniones sobre hechos históricos son incompatibles con las obligaciones que el Pacto impone a los Estados partes en lo tocante al respeto de las libertades de opinión y expresión. El Pacto no autoriza las prohibiciones penales de la expresión de opiniones erróneas o interpretaciones incorrectas de acontecimientos pasados”.

El segundo detalle a tomar en cuenta en la redacción de la ley es la imprecisión del concepto de “Nación Polaca”, que deja un amplísimo margen de arbitrariedad como para incluir cualquier expresión que ofenda a los impulsores de la norma.

El tercero es el particular cuidado, imagino que por la cantidad de fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre la libertad de expresión de artistas e investigadores, y la cantidad de repudios que han recibido los encarcelamientos de artistas y académicos, que excluye a estos profesionales de la pena. Pero decir que es engañoso es poco. Sobre todo, porque cualquier persona que repita lo que artistas o académicos digan será susceptible de persecución penal. Incluso si no lo hacen a sabiendas.

El cuarto tópico de la redacción alarma sobre la específica mención a ciudadanos extranjeros y polacos, independientemente del lugar de comisión de los dichos y de la regulación existente en cada sitio en que se expresen. Vale decir, lo que da lugar a esto que ocurre con PáginaI12, que además cita en la nota un libro documentado y otras fuentes no rebatidas.

Dicho todo esto, en un análisis elemental, además de estar en contra por todas las razones que el actor pueda imaginar y otras más, el texto de la ley es atroz y descomunal, en las acepciones respectivas de horrible o enorme y de monstruosa. Por su concepción y por la magnitud de la sanción prevista.

No cumple con ninguno de los requisitos de estándares de restricciones de libertad de expresión de la jurisprudencia europea de derechos humanos. Vale recordar que esas exigencias reclaman cumplir el principio de legalidad precisa, y previa, proteger un fin legítimo y ser una restricción imprescindible en una sociedad democrática. Esto significa, aunque parezca obvio, que la ley debe ser anterior, comprensible, que permita conocer de modo efectivo qué es aquello que está prohibido, y que sea esencialmente justa.

En el caso, la denuncia refiere a una publicación anterior a la ley misma. Eso no debe ser pasado por alto, aun cuando se intente decir que mantenerla en Internet es reproducirla. 

En condiciones razonables, no hay pluralidad de hechos posteriores a la publicación de la nota y eso debería bastar. Aplicar el criterio de delito continuado a un hipotético hecho que no era delito cuando empieza, y nada se hace luego, es violatorio de la libertad de expresión.

Difícilmente pase por el criterio de escrutinio estricto algo de este estilo por el que alguien cometa un delito por no hacer nada y le resulte imprevisible adoptar medidas concretas. Entre otras cosas porque no es previsible un cambio legal y menos a decenas de miles de kilómetros.

Principio de legalidad

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho varias veces, y solo citaremos un par de ellas, al referirse a la previsibilidad de la aplicación de la ley, que “una de las exigencias derivadas de la expresión ´prescritas por la ley ´es la previsibilidad de la medida en cuestión. Una norma no puede ser considerada como una “ley” a menos que esté formulada con la suficiente precisión para permitir al ciudadano regular su conducta: debe ser capaz –si es necesario con el asesoramiento adecuado– a prever, en un grado que sea razonable en las circunstancias, las consecuencias de un determinado acto.”[1]

En el caso “Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia” dice la Corte Europea que “el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege, y el requisito que la ley penal no debe ser ampliamente interpretado en perjuicio del acusado, por ejemplo por analogía (ver Jorgic v. Germany, no. 74613/01, § 100, ECHR 2007-III (extracts), o Kafkaris v. Cyprus [GC], no. 21906/04, § 138, ECHR 2008). Cualquier solución elemental debe tomar en cuenta que al referirse a la palabra “ley”, el Artículo 7 de la convención europea alude a un concepto que comprende estatutos, reglamentos y jurisprudencia e implica requisitos cualitativos, incluyendo aquellos sobre accesibilidad y previsibilidad. De ello se deduce que los delitos y las sanciones pertinentes deben estar claramente definidos en la ley.”[2]  

En “Camilleri vs. Malta”, caso vinculado a un artista plástico, se afirmó que “desde el punto de vista del condenado, los términos del Código Penal, en particular la palabra ‘obscena’, eran demasiado vagos para permitir al individuo regular su conducta. Consecuentemente ni el artista ni el organizador de la exhibición podían prever que cometerían una ofensa. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, la “previsibilidad” es uno de los requisitos inherentes en la frase “según lo establecido por la ley” en el Artículo 10 § 2 (art. 10-2) de la Convención. Una norma no puede ser considerada como “ley” a menos que sea formulada con suficiente precisión como para permitirle al ciudadano, si es necesario con el apropiado asesoramiento, prever, hasta un grado razonable en relación a las circunstancias, las consecuencias que podría acarrear una determinada acción (ver  sentencia Olsson de 24 de marzo de 1988, Series A no. 130, p. 30, § 61 (a)). Sin embargo, la Corte ya ha enfatizado en la imposibilidad de alcanzar absoluta precisión en la elaboración de las leyes, particularmente en los campos donde la situación cambia de acuerdo a la opinión predominante de la sociedad (ver la sentencia de Barthold del 25 de marzo de 1985, Series A no. 90, p. 22, § 47 (…) La garantía del principio de legalidad debería ser interpretada y aplicada, como se deduce de su objeto y propósito, de tal modo que provea protecciones contra las persecuciones, condenas y castigos arbitrarios. De ello resulta que las ofensas y las penas relevantes deben estar claramente definidas por ley. Este requisito se encuentra satisfecho cuando el individuo puede saber puede saber por la redacción correspondiente a la disposición y, si es necesario, con la asistencia de la interpretación de la corte, qué actos y omisiones lo harán penalmente responsable ver Scoppola v. Italy (no. 2) [GC], no. 10249/03, §§ 93-94, 17 September 2009)[3].

Fin legítimo

Luego del principio de legalidad, la segunda exigencia para aplicar restricciones a la libertad de expresión es que esa restricción esté destinada a la protección de un fin legítimo.  Si bien la lista de fines legítimos de la Carta Europea de Derechos Humanos es más amplia que la del Pacto de San José de Costa Rica (arts. 10 y 13 respectivamente) no hay nada parecido al honor nacional como cuestión a proteger en ninguno de esos Tratados. 

Ello es bien importante. No sale del texto de la ley de febrero que su intención esté orientada a proteger el orden público o la seguridad nacional –fines legítimos contemplados en la Carta–. De hecho, la reforma está inserta en una sección llamada, en la traducción al inglés, “protecting the reputation of the Republic of Poland and the Polish Nation”. Es decir, “protegiendo la reputación de la República de Polonia y la Nación Polaca”. O sea: el fin a proteger es el honor de la nación. Ninguna duda.

En este marco, por recordar algunas decisiones, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió el 8 de julio de 1999 que hubo una violación de Artículo 10 de la Convención en los casos de Arslan, Polat y Gerger. Estos peticionarios habían sido condenados por el delito de propaganda contra la integridad del Estado después de haber criticado la acción estatal en el sudeste de Turquía en publicaciones o declaraciones. Al tratar el tema, se dijo que en el caso de la incitación a la violencia, las autoridades estatales disfrutan de un más amplio margen de apreciación examinando la necesidad de la interferencia con la libertad de expresión.

Sin embargo, la Corte recordó que bajo el Artículo 10, párrafo 2 de la Carta no caben las restricciones contra el discurso político y que los límites de crítica permitida son más amplios con respecto al gobierno que en relación con un ciudadano privado o aún un político. En el caso polaco ni siquiera se prevé castigar la incitación a la violencia sino proteger el hipotético honor de la República.

Por las dudas, además, los antecedentes sobre prohibición del negacionismo no aplican al caso. Casi podría decirse lo contrario.

Necesidad social imperiosa

El tercer tópico requerido para una regulación que impone restricciones a la libertad de expresión tiene que ver con lo que se conoce como necesidad social imperiosa en el estado de derecho.

Necesario, dice la jurisprudencia, no significa conveniente, ni útil. Ni oportuno. Significa el menor grado de restricción que permita proteger un fin legítimo sin generar efectos inhibitorios. 

Parece suficientemente claro que ese es el efecto pretendido por los legisladores polacos. Silenciar. Escarmentar. Tanto por lo desproporcionado e impreciso de las penas, cuanto por que no hay –ciertamente– ninguna necesidad que atienda a la promoción de la violencia social, ni menos que justifique la sanción.

Algunas reflexiones finales

La primera: se veía venir. Tal como nos alertaba Luis Lozano[4], en 2016 la Comisión Europea envió una nota oficial al gobierno de Varsovia en la que expresaba su preocupación por las reformas sobre el Tribunal Constitucional y la regulación de los medios, y anunciaba la puesta en marcha por primera vez en la historia del mecanismo de salvaguarda del Estado de Derecho de la UE.

La segunda: existen legislaciones que expanden la responsabilidad por las publicaciones.  Esto puede ir en contra de más personas que  Pavlovsky o los editores de PáginaI12. Puede alcanzar a todos quienes publiquen o reproduzcan, a criterio de la justicia polaca.

La tercera: es de esperar que el Estado Nacional de Argentina adopte medidas inmediatamente. Obvia decir que hay que oponerse a que cualquier persona (en éste o en otros casos que puedan destaparse) puede pasar a formar parte de los listados de Interpol requeridos por las autoridades polacas en base a la violación de esta ley. Pero no se debe esperar mucho más para hacer pública la posición. Y, claro está, no puede ser solo una mención solidaria.

Hay, por supuesto, más cosas que decir y estrategias de defensa para pensar. No es pertinente que sean dichas aquí, ni por mí.  Pero asumo importante que algunas cosas se expresen de manera urgente y que se blinde a los amenazados ante estos delirios regulatorios. A todos y cada uno.

Tomemos nota. Es mucho más grave que lo que parece.

* Profesor de Derecho a la Información en la Universidad de Buenos Aires, abogado y doctor en Comunicación.

[1] TEDH, Ukrainian Media Group v. Ukraine, solicitud no. 72713/01 29  de marzo de 2005. Párr. 48.  En el mismo sentido: TEDH. Caso del SundayTimes Vs. Reino Unido, 1979, párr. 49; TEDH. Caso de Markt Intern Verlag GMBH and Klaus Beermann Vs. Alemania, 1989, párr.30; TEDH. Caso de Rekvényi Vs. Hungría, 1999, párr. 34 y TEDH. Caso Feldek Vs. Eslovaquia, 1999, párr. 56 y 57.

[2]  European Court of Human Rights, First Section Case of Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia. (Applications nos. 11082/06 and 13772/05) 25 Julio 2013.

[3] Corte Europea de Derechos Humanos: Camilleri v. Malta (Application no. 42931/10)  22 January 2013.

[4] Luis Lozano, “No llores por mí, Polonia”, Revista Fibra, Número 10, mayo de 2016. Disponible en  papel.revistafibra.info/no-llores-polonia/ papel.revistafibra.info/no-llores-polonia/

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