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A diferencia del fallo de Gabriela Seijas, el de Elena Liberatori no declara inconstitucionales los artículos del Código Civil que hablan de “hombre” y “mujer” al referirse a los cónyuges. Sostiene que esas menciones son meros formalismos y que el fondo de la cuestión es que en ningún lado la normativa prohíbe que los cónyuges sean del mismo sexo, como sí establece otras limitaciones, por ejemplo de edad. De todos modos, el nuevo fallo toma muchos argumentos del anterior y lo cita con frecuencia. Aquí, extractos textuales de la sentencia de Liberatori.

- Cabe señalar que en el mismo fallo (N. de la R.: se refiere a la sentencia de Gabriela Seijas), la jueza no soslaya que la decisión a adoptar sea considerada por algunas personas como una “afrenta a las creencias religiosas”. Al respecto, quien suscribe piensa al igual que la Dra. Seijas que “... no hay duda de que los sentimientos religiosos de algunos no pueden ser una guía para delimitar los derechos constitucionales de otros”.

- Los actores (N. de la R.: la pareja que pide casarse) tienen derechos reconocidos en textos constitucionales y supraconstitucionales, los cuales se ven impedidos de ejercer por causa de normas vigentes que no se encuentran acordes con los tiempos, por lo tanto se hallan excluidos de gozar de esos derechos en virtud de normas de inferior jerarquía normativa, desactualizadas, que no contemplan el nuevo alcance dado a estos derechos a fin de aventar la exclusión y la marginación por causa de discriminación por orientación sexual.

- Al respecto, cabe tener en cuenta el mandato del tercer párrafo del artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, de acuerdo con el cual: “La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”.

- Entre las autoridades de la Ciudad destinadas a cumplir este mandato está el Poder Judicial, y entre los obstáculos “de cualquier orden” están, como ocurre en el presente caso, los obstáculos legales de jerarquía inferior a las normas constitucionales y supranacionales.

- Tampoco cabe admitir frente a la pretensión de casamiento de los actores situaciones paliativas como suele sostenerse con frecuencia, al postularse que deben conformarse con la “unión civil” reconocida por la ley 1004.

Tal como lo sostuvo la Dra. Seijas, dicha norma no satisface adecuadamente el principio de igualdad.

- Al respecto, cabe recordar que la Constitución de los porteños contiene un mandato de eficacia en su artículo 10 al establecer que “los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitado por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.

- Es así que en el caso presente es identificable como obstáculo a remover en aras de la plena eficacia y vigencia de los derechos de los actores, que el Código Civil no contempla a los actores toda vez que la unión matrimonial que regula lo es sobre la base de la unión de un hombre y una mujer. Sobre la base de esta premisa asiste razón a la demandada (N. de la R.: el Gobierno porteño) en cuanto a que no existe arbitrariedad manifiesta en el actuar de la Administración que denegara la petición (a casarse, N. de la R.) de los actores.

- Por lo tanto, dado que la pretensión de los actores hace al goce pleno de sus derechos, con mandato constitucional de eficacia y vigencia, y la consiguiente tarea judicial de remover los obstáculos que impiden o menguan los mismos, sumado al factor tiempo en el derecho en razón del cual si bien hay iniciativas de nuevas leyes a fin de contemplar el nuevo alcance subjetivo de esos derechos, en el día de hoy, todos esos factores hacen que nos hallemos ante un caso no previsto en el Código Civil, aunque sea esa misma norma de fondo la que precisamente contempla cómo debe procederse en tales supuestos, dado que contempla a “modo de clausura” que los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes (artículo 15), el cual sumado a lo que dispone el artículo 16 en cuanto al modo de resolver una cuestión jurídica ante la falta de ley, que es lo que a mi entender ocurre en el presente caso.

- Y precisamente encuentro que la solución del presente caso discurre por la aplicación analógica de las disposiciones contempladas en el Código Civil con relación al matrimonio de una mujer con un hombre.

En efecto, “el razonamiento se desenvuelve en la siguiente forma: previstos y contemplados los casos a, b, y c, por una ley y siendo que el caso d, no previsto, substancialmente similar a aquellos, el género legal que incluye los casos a, b y c debe considerarse comprehensivo también de d. Por substancialmente similar razón significaría, según Bobbio, que la razón suficiente de a, b y c es la misma que la de d. Y por razón suficiente debe entenderse según él la eadem ratio o ratio juris de la ley; y de acuerdo con lo que enseña Bobbio, significa, o relación de fundamento a consecuencia o relación de casualidad” (Linares, op. cit., página 56), siendo evidente que la única condición no prevista por el Codificador con relación al matrimonio de dos personas fue la misma condición sexual, por lo que la condición superadora de “personas” viene a constituirse, en el caso, el género legal influyente del caso no previsto, es decir, el matrimonio de dos hombres o de dos mujeres.

- Más allá de la condición sexual y sobre la premisa común de que mujer y hombre constituyen la especie humana, nada impide en consecuencia considerar que tanto el matrimonio de mujer con mujer, de hombre con hombre es “substancialmente” igual que el de hombre y mujer.

- El hecho de que sea este último el que únicamente haya contemplado el Codificador no impide que mediante la tarea judicial en tanto el juez es aplicador e intérprete de las normas, se halle la solución que conjugue los derechos de los actores y el supuesto conflicto ante una norma que los excluye, porque en todos los casos se trata de seres humanos, una condición que como antes dije, se erige en superadora habilitando la aplicación analógica de la institución matrimonial a los actores.

- El “cartabón estimativo” que suministra así el artículo 16 del Código Civil a fin de que el juez pueda resolver un caso no previsto en la norma se adecua a fin de satisfacer la vigencia plena de los derechos de los actores y hace que se descarte de plano la declaración de inconstitucionalidad solicitada por la actora a fojas 17 vuelta, puesto que como se viene advirtiendo, la vía para la eficacia de los derechos en juego de los actores no va por ese camino.

- Por el momento, y hasta que una nueva ley haya cambiado la connotación jurídica de “caso no previsto” al matrimonio de personas del mismo sexo, es el juez quien, en cumplimiento de sus obligaciones, habrá de allanar las dificultades y obstáculos que impidan o mengüen los derechos de las personas.