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–Hoy tenemos algo de espacio y podemos publicar la carta que quedamos debiendo –dijo Kuhn.

–Sí –dijo el Comisario Inspector–, la carta de Susana Ciruzzi sobre el problema del verdugo. Pero me gustaría dejar planteado un enigma borgeano. Supongo que todos nuestros lectores conocen el cuento “La biblioteca de Babel”, y si no, es una buena ocasión de leerlo. Pues bien: ¿cuántos libros hay en la biblioteca de Babel?

–¿No lo planteamos alguna vez? –preguntó Kuhn.

–No lo recuerdo. Tal vez sí nuestros lectores.

¿Qué piensan nuestros lectores? ¿Cuántos libros hay? ¿Y el enigma ya fue planteado alguna vez?

Correo de lectores

El dilema del verdugo

Me veo en la necesidad de contestar las observaciones efectuadas por los Dres. Pérez Moncada y Stockmahn, respecto de mi anterior carta, por lo que agradeceré su publicación. A través de ambas opiniones, se me ha colocado en una situación paradójica: o mi opinión refiere a “una suerte de obediencia debida del verdugo” (Dr. Pérez Moncada) o me olvidé de que la conducta del verdugo se encuentra justificada (Dr. Stockmahn). Sin embargo, ambas afirmaciones se excluyen entre sí, ya que, conforme el principio de no contradicción, no pueden ser ciertas al mismo tiempo: o justifiqué la conducta a través de una suerte de obediencia debida o me olvidé de justificar la conducta, a través del cumplimiento de un deber. En realidad, ambas afirmaciones son falsas: jamás aludí a una “suerte de obediencia debida del verdugo” ni mucho menos olvidé la posible justificación de su conducta, simplemente porque considero que su conducta no se encuentra justificada.

El delito es una acción típica, antijurídica y culpable. El delito es una acción humana voluntaria, previamente aprehendida por la ley como disvaliosa y merecedora de sanción, que no se encuentra justificada (permitida) por el ordenamiento jurídico.

En nuestro sistema, no todas las violaciones a un bien jurídico constituyen –per se– delitos, sino sólo aquellas que interfieren e impiden tan gravemente la posibilidad del titular del bien jurídico de disponer del mismo, que sólo puede ser recompuesta a través de la sanción prevista por el derecho penal. La sanción penal es la ultima ratio a la cual se debe recurrir cuando todos los mecanismos alternativos de protección a los bienes jurídicos han demostrado ser completamente inútiles.

El verdugo que ejecuta la pena de muerte realiza una acción (conducta humana voluntaria: ha tomado la decisión de quitar la vida a otro), típica del homicidio doblemente agravado por alevosía y precio o promesa remuneratoria (tiene la intención de quitar la vida a otro basada en el conocimiento de los elementos de la figura de homicidio y actúa sobre seguro y sin riesgo para él, obteniendo una paga por su tarea). Cabría en este punto preguntarse si la conducta así descripta resulta “autorizada”, “permitida” desde el ordenamiento jurídico, esto es, si la conducta típica así definida es o no antijurídica. Y mi respuesta es sí, la conducta del verdugo resulta antijurídica. Sea que consideremos que existe una “obediencia debida” (art. 34, inc. 5 CP) del verdugo o que éste actúa en cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4 CP) –que, por otro lado, conforme sostiene Zaffaroni, se funden en una sola, ya que la obediencia debida no es una causal de justificación independiente sino una insistencia legal aclaratoria en cuanto a otras eximentes ya contempladas por la ley: verbigracia constituye un cumplimiento del deber, cuando la orden impartida sea legítima y su contenido lícito–, la conducta típica del verdugo resulta antijurídica porque la orden impartida por el Estado de matar a una persona por haber cometido un delito es una orden manifiestamente ilegítima y de contenido ilícito, aun cuando nuestro Código Penal así la contemplara. Y esto es así –al menos para quien esto escribe– por los propios principios constitucionales y filosóficos que impregnan nuestro ordenamiento jurídico: en un sistema liberal, humanista y personalista como el nuestro, la pena tiene la finalidad de “resocializar” a quien delinque y no puede ser considerada un mero castigo (art. 18, CN). Consecuencia de ello es que no existen sujetos “irrecuperables”, sino que todo aquel que ha cometido una conducta ilícita debe tener la posibilidad de reinsertarse nuevamente en la sociedad una vez cumplida su pena (situación que, sin duda, se vería seriamente dificultada en el caso de aplicar la pena de muerte como sanción).

Obviamente, restaría analizar si la conducta típica y antijurídica del verdugo así concebida es “culpable” (es decir, le puede ser reprochada). No surgiendo que actúa bajo estado de necesidad exculpante ni coacción y existiendo el deber de desobedecer una orden manifiestamente ilegítima, no incurriendo en un error en la comprensión de la antijuridicidad de su conducta, entiendo que el verdugo es culpable, en tanto le era exigible comportarse de otra manera y no lo hizo.

En consecuencia, la acción realizada por el verdugo constituye un delito, ya que cumple con todos y cada uno de los niveles analíticos de su estructura (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad).

Dra. María Susana Ciruzzi Abogada (UBA), Hospital de Pediatría Samic Prof. Dr. Juan P. Garrahan, Dirección Asociada de Asuntos Jurídicos