Los desbordes verbales de funcionarios del gobierno español y del titular de Repsol, Antonio Brufau, tuvieron finalmente el apoyo moral de Estados Unidos y la Unión Europea, en un gesto de solidaridad con un socio que está al borde de la quiebra. Ese respaldo le sirve a Mariano Rajoy para disimular la debilidad de su economía bajo ataque especulativo, subordinada a los dictados de austeridad de Alemania. Pero una cosa son las expresiones públicas para brindar un marco de contención a un miembro del euro, con el objetivo de evitar el peor desenlace para la moneda comunitaria, y otra son los negocios. Mientras acompañan los gestos de preocupación de los españoles y exigen el pago de una indemnización “justa” como señal preventiva para sus propias compañías, las grandes petroleras de Estados Unidos y de Europa hacen cola para participar de las oportunidades que se abren con una YPF bajo control del Estado argentino. Además del respaldo apasionado de grandes medios de comunicación locales y de la fuerza política municipal liderada por Mauricio Macri, Repsol cuenta en los hechos con una única opción: iniciar una demanda contra Argentina en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), tribunal arbitral dependiente del Banco Mundial que se dedica a resolver controversias entre países y multinacionales.

Las amenazas sobre represalias comerciales de España sólo son tomadas en serio por medios locales. No podría plantear de manera explícita una medida comercial contra Argentina sin tener problemas en la OMC, organismo que prohíbe la discriminación comercial. Anunciaron limitaciones para el ingreso de biodiésel argentino, que representa un tercio de las exportaciones a España. El efecto inmediato es que encarecerán ese combustible para el consumidor español.

Declaraciones altisonantes y advertencias sobre el peor destino para la economía argentina terminará en la única arma que tiene Repsol: un juicio en el Ciadi. Como referencia, desde 2002 Argentina fue acumulando demandas hasta convertirse en el país con la mayor cantidad de juicios en ese tribunal y con algunas sentencias en contra, dos de ellas con reclamos de pago inmediato por un total de 300 millones de dólares. En estos diez años el país todavía no canceló ninguna sentencia. La posición argentina es que para efectivizar el pago primero deben agotarse las instancias judiciales nacionales, alegando que no reconocerá el pago de las sentencias sin un previo control de constitucionalidad por parte de los tribunales locales. Esa instancia es rechazada por las firmas extranjeras que desconocen así la soberanía local.

¿Qué es el Ciadi? Fue creado en 1965 y la Argentina aceptó su competencia en mayo de 1991, mediante la firma de la llamada Convención Ciadi. El Congreso ratificó esa decisión en 1994 y ese mismo año la reforma constitucional les otorgó a los tratados internacionales una jerarquía superior a las leyes. En la década del ’90, la Argentina ratificó 58 tratados bilaterales de inversión donde delegó la soberanía jurídica en cuestiones económicas al Ciadi. El argumento fue que de ese modo se atraía la inversión extranjera, en gran medida relacionada con el proceso de privatización. Brasil no integra ese tribunal parcial dependiente del Banco Mundial e igual recibe inversiones en cantidad. Se planteaba como un escudo protector contra los posibles abusos de Estados receptores de inversiones, pero en los hechos ha resultado ser una espada empuñada por multinacionales para condicionar a los Estados. Actualmente 23 de los 33 Estados de América latina y el Caribe forman parte del Ciadi. No siempre ha sido así. Durante la primera mitad de los ‘60 la mayoría de los países latinoamericanos, con base en la “Doctrina Calvo”, rechazó colectivamente el sistema de arbitraje internacional del Ciadi. Actualmente hay uno menos, a pesar de la reciente incorporación de Haití, debido al abandono de la institución de Bolivia en 2007 y de Ecuador en 2009. Las dos mayores economías de la región, Brasil y México, nunca han pertenecido al Ciadi.

El proceso de la demanda en el Ciadi se caracteriza por su falta de transparencia. Mientras las leyes de cualquier país democrático son aprobadas por su Parlamento, las reglas de ese tribunal arbitral no son el resultado de ningún procedimiento legislativo. Más bien provienen de una estrategia, impulsada por asociaciones empresariales y de abogados, para privatizar la Justicia, al menos en lo relativo al derecho mercantil internacional. Definen que la vía del Ciadi sacrifica garantías en aras a la rapidez y eficacia. Por eso no hay posibilidad de apelación ante un órgano superior, lo que adquiere mayor trascendencia cuando una de las partes implicadas es un Estado, ya que supone una evidente merma de su soberanía. Es un arbitraje no recíproco, en el que sólo una de las partes (inversor) reclama y sólo otra (Estado) puede ser condenada por supuesta violación del Tratado Bilateral de Inversión.

El Ciadi constituye tribunales arbitrales, denominados paneles, para cada demanda. En la práctica, la mayoría de los árbitros proceden de importantes estudios de abogados especializados en arbitraje internacional, mayoritariamente ubicados en economías centrales. Por eso es habitual que una misma persona actúe unas veces como asesor de multinacionales y otras como árbitro en litigios semejantes. Eso les facilita impulsar interpretaciones de los acuerdos sobre inversiones favorables a los intereses de las multinacionales. Tres cuartas partes de los árbitros proceden de países de la OCDE, encabezados por los estadounidenses (18 por ciento) y británicos (10 por ciento). Lo más peculiar de esas demandas es que el Estado no gana, sino que el mejor resultado es no perder. Por eso no puede reclamar costas y otros daños generados por la demanda, aunque ésta sea desproporcionada. Una empresa puede exigir una reparación por 10.500 millones de dólares, eventualmente perder el juicio y no tiene ningún costo. Por eso el monto demandado es elevado, como el presentado en 2009 por una filial del Grupo Marsans (Teinver) con motivo de la nacionalización de Aerolíneas Argentinas por unos 1600 millones de dólares. Respecto de Marsans, la fiscalía de la Audiencia Nacional de España pidió una pena de dos años y cuatro meses de cárcel y una indemnización de 99 millones de euros para el ex presidente y los ex socios de ese grupo español.

En el documento América Latina ante las demandas inversor-Estado el investigador Patxi Zabalo, de la Universidad del País Vasco, destaca que los acuerdos internacionales de protección y los tratados bilaterales de inversión, que defienden a las multinacionales, ponen límites al objetivo de los países de desplegar estrategias de desarrollo. Propone “retomar la doctrina Calvo, que supone recuperar la soberanía jurisdiccional del Estado a la que se ha renunciado parcialmente al suscribir cierto tipo de acuerdos internacionales”. Zabalo señala que lo primero que llama la atención cuando se analiza el ciclo histórico de las demandas de multinacionales a Estados es que hasta 1995 sólo se habían interpuesto 6 demandas, la primera de ellas en 1987, y desde 1996 hasta el fin de 2008 se han presentado otras 314, de las cuales 201 fueron en el Ciadi. Además, la inmensa mayoría corresponden al siglo XXI, ya que el 84 por ciento según la base de datos de la Unctad (principal órgano de la Asamblea General de la ONU para los asuntos relacionados con el comercio, las inversiones y el desarrollo) se interpusieron entre 2001 y 2008. Zabalo también indica la disparidad existente en el origen de los demandantes y los demandados. Los países del Sur han sido objeto del 59 por ciento de las demandas, las economías denominadas en transición de Europa oriental y la antigua URSS han recibido el 32 por ciento, mientras que el 9 por ciento ha recaído en los países del Norte. En claro contraste, el 91 por ciento de los inversores extranjeros que reclaman indemnizaciones por violación de algún acuerdo internacional procede del Norte económico

Argentina tiene 49 demandas en contra en el Ciadi, liderando el ranking seguido en la lista por México, con 18. De ese total, 28 demandas están pendientes de resolución; 8 hubo acuerdo; 3 fueron a favor del Estado; y 9 tuvieron saldo positivo para multinacionales, por una indemnización total de 1154 millones. De los acuerdos sobresale el de la española Telefónica, que en 2003 pedía 2834 millones de dólares de indemnización y retiró la demanda en octubre de 2009, tras llegar a un convenio con el Gobierno para ajustar las tarifas. Se estima que el total de esas 49 demandas suman unos 30 mil millones de dólares. Pero en base a datos de la Unctad, actualizados con la última demanda presentada (Aerolíneas Argentinas), sólo se han reclamado hasta ahora 14.500 millones en los 23 casos documentados. Si de esos se descuentan los nueve casos perdidos, aunque no pagados y que están en diferentes instancias de laudo, resulta que en total Argentina afronta reclamaciones pendientes de resolución por 8448 millones dólares. Se sumará a la cola Repsol con la expectativa de cobrar más dólares que el monto que surgirá del análisis del Tribunal Nacional de Tasación. Este organismo público fijó un peso por Aerolíneas Argentinas. En una evaluación amplia de la gestión de los españoles, incluyendo los daños ambientales, la deuda y la predación de los pozos petroleros, ¿un peso sería poco por Repsol?

La “seguridad jurídica” de la era de la globalización neoliberal está diseñada para enriquecer a multinacionales. Puede ser que la expropiación de acciones de YPF se convierta para Argentina y la región en el inicio de la recuperación de la “Doctrina Calvo”, basada en los principios de soberanía nacional y jurisdicción territorial.