La Suprema Corte de Justicia bonaerense determinó, en un fallo que modifica la jurisprudencia, que cuando existe separación “de hecho” entre dos cónyuges no hay deber de fidelidad, al dejar sin efecto una condena por adulterio contra un hombre que se había unido a otra mujer tras finalizar su matrimonio.

La decisión del máximo tribunal cambia la jurisprudencia en esta materia en la provincia de Buenos Aires y coincide con el proyecto de modificación del Código Civil enviado por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso. El proyecto establece justamente esta hipótesis: que la separación de hecho hace cesar el deber de fidelidad y, por ende, no puede ser luego un motivo de “culpabilidad” en un juicio de divorcio.

La Suprema Corte analizó la causa “R.I.I. contra L.M.R. sobre divorcio” y revocó un fallo de la Cámara en lo Civil y Comercial de Junín, que había condenado a pagar una indemnización por “adulterio e injurias graves” a un hombre por haber tenido relaciones estando separado de hecho, fruto de las cuales nació una niña. También se lo había sentenciado a pagar 5000 pesos a su ex mujer por daño moral.

La Cámara había señalado que sólo una sentencia firme que decrete la separación personal o el divorcio vincular hace cesar alguno de los deberes conyugales y que, mientras tanto, permanecen los deberes de asistencia, alimentos y fidelidad.

En este caso, se comprobó que la infidelidad conyugal no fue causa de la separación de hecho, la cual fue de común acuerdo, y la unión del demandado con otra mujer se produjo tres años después de la fractura de la convivencia entre ellos.

En su voto, la jueza Hilda Kogan sostuvo que “acreditada la separación de hecho sin voluntad de unirse de los esposos, ninguno puede pretender del otro mantener con él relaciones sexuales y tampoco se ameritaría como injuriosa su negativa”. “La separación de hecho no equivale a divorcio, pero tiene efectos incuestionables en razón de la falta de convivencia por parte de los esposos, los cuales son sin discusión: la ruptura de la cohabitación y el débito conyugal”, explicó.

El voto contó con la adhesión de sus colegas Luis Genoud, Eduardo De Lázzari, Eduardo Pettigiani, Daniel Soria y la disidencia de Héctor Negri.

Kogan remarcó que ante “la ausencia de texto expreso que imponga la obligación de abstinencia sexual durante la separación de hecho, ya se torna operativo el artículo 19 de la Constitución nacional, que en su última parte dice: “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. “La ley no ha sido aplicada conforme a derecho, pero no obstante ello, también se ha dejado de lado la lógica, la historia, la costumbre y el bienestar social que, combinados, fomentan el progreso del derecho y su adecuación a las necesidades de la vida cotidiana de los ciudadanos”, señaló. Añadió que si votara de otra manera “lejos de intentar cumplir con el espíritu de la ley, fomentaría la idea del matrimonio castigo que lleva a la disminución del mismo, convirtiéndolo en una institución vetusta sin puntos de conexión con la realidad”.

Por su parte, Genoud se preguntó si “la ley argentina puede pretender que todas las personas separadas de hecho estén sujetas a voto de castidad”, y citó un fallo similar dictado por la Suprema Corte de Mendoza. “La ley está hecha para seres normales, con sus debilidades y pasiones, y no para héroes. La mínima libertad personal, la prevista constitucionalmente en la zona de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional, aparecería violada si se considerara como necesario el convertirse en ermitaño o mantenerse solitario”, consideró. Genoud recordó un fallo de 1992 de la Cámara Civil porteña, en el que ya se afirmaba que luego de la interrupción de la cohabitación pactada, el deber de fidelidad se relativiza.