Qué se puede esperar del Nuevo Código Civil, según la jurista Aída Kemelmajer de Carlucci.
Quebrando el código binario
En los últimos días fue furor la noticia del encuentro entre Marley, Mirko y la gestante. La subrogación de vientres fue uno de los puntos que quedó fuera de la modificación del Código Civil, que entró en vigencia en agosto de 2015 . La jurista Aída Kemelmajer de Carlucci, integrante de la Comisión de notables que redactaron las modificaciones del Código, reflexiona sobre los cambios que éste trajo y sobre los debates actuales sobre aborto, poliamor, trabajo sexual y transfobia.
Marley presentó por TV a la gestante de Mirko.Marley presentó por TV a la gestante de Mirko.Marley presentó por TV a la gestante de Mirko.Marley presentó por TV a la gestante de Mirko.Marley presentó por TV a la gestante de Mirko.
Marley presentó por TV a la gestante de Mirko. 

En 1983 se conviritió en la primera mujer en integrar una Corte Suprema de Justicia en el país (la de su provincia, Mendoza). Allí estuvo hasta 2010; antes fue candidata a la Corte Nacional, a donde finalmente no accedió. Hoy, es cojueza del máximo tribunal argentino, lo que significa que está habilitada a tratar los temas que llegan a la cumbre del Palacio de Tribunales cuando uno de los jueces no puede estar presente. Desde su trabajo en tierras cuyanas, Aída Kemelmajer de Carlucci sentó bases, ejerció influencia y formó a numerosos profesionales del derecho que hoy producen “la diferencia” (valga como destacado ejemplo la Doctora en Derecho y especialista en bioética Eleonora Lamm, pieza clave en la gestión del primer DNI no binario del país, en noviembre pasado). 

A casi cuatro años de la entrada en vigencia del nuevo código, ¿fue difícil el proceso de modificación? ¿Se encontraron con muchos obstáculos de parte de la Iglesia en temas como “divorcio exprés” o subrogación de vientres?

–La comisión no trabajaba en silencio sin mostrar lo que estaba haciendo. A medida que íbamos redactando el proyecto, lo íbamos mostrando. Hubo en todo el país conferencias públicas y por supuesto los grupos más conservadores de la sociedad estaban absolutamente en contra de todo lo que estábamos produciendo, especialmente en materia de familia. Eso provocó que por ejemplo la gestación por sustitución, llamada “subrogación de vientres”, estaba regulada de modo tal que si la práctica se hacía, la gente sabía cómo debía realizarla para actuar dentro de la ley. Pero ese artículo el poder ejecutivo finalmente lo suprimió. Esas supresiones han generado que eso lo tengan que resolver los jueces, porque las situaciones igualmente se producen. Entonces cuando nace un niño en este tipo de condiciones, nosotros decimos que ya no rige ese viejo dicho español de que “cada niño viene con un pan bajo el brazo”... este viene con un expediente bajo el brazo, porque de cada caso hay que hacer un juicio y hay que resolverlo. Los jueces se han venido manejando, en general, sobre estos temas, con los principios que tiene el Código. Como regla, en materia de gestación por sustitución, salvo una sala de Buenos Aires que no nos gusta como resuelve, el resto de los casos se está resolviendo muy bien en la Argentina, con el principio que se llama “De la voluntad procreacional”: esto quiere decir que el niño no es hijo de quien genéticamente dio el material, sino que es hijo de quien lo quiso como tal. Si esos artículos hubiesen estado en el Código, sería más sencillo.

Hoy, otras disciplinas, otros desarrollos científicos están discutiendo fuertemente la gestación por sustitución. Hay unas cuantas vertientes del feminismo en contra de la gestación por sustitución, por el lugar que ocupa el cuerpo con capacidades de gestar, que en la mayoría de los casos es el cuerpo de una mujer cis.

–Eso es efectivamente así, incluso centros de bioética muy importantes que siempre hemos considerados progresistas, como por ejemplo  el Observatorio de Bioética de Barcelona, conducido por una gran bioeticista como María Casado, también se han pronunciado en contra. Por supuesto que esto es un tema discutible, nadie dice que es fácil, y por eso nosotros lo habíamos regulado en el Código y con control judicial. Nosotros no desconocemos que hay algunos grupos de médicos que se aprovechan de mujeres en condiciones de altísima vulnerabilidad económica y social. Entonces se toman a estas mujeres, se les paga una suma insignificante… en fin.  Pero, ¿qué entendemos nosotros? Si todos los casos fueran así, estaríamos en contra también. Si yo entendiese que en todos los supuestos las mujeres son mujeres en gran estado de vulnerabilidad, que no tienen voluntad libre para aceptar, yo también me opondría a la gestación por sustitución. Pero eso no es así. Hay muchísimos casos de mujeres que prestan su cuerpo por muchísimas otras razones. La ley no tiene por qué crear una camisa de fuerza, lo que tiene que hacer es controlar los casos en los que hay vulnerabilidad, pero en el resto tiene que regir el principio de libertad, y no hay razón para negar esta forma de llegar a tener un hijo. 

Hasta cierto momento los sectores progresistas decíamos “es la iglesia católica, no quiere saber nada con esto”. Muchos ignorábamos estos otros argumentos que no tienen nada que ver con la religión. 

–El problema son los fundamentalismos. También en los sectores que calificamos de “progresistas” hay fundamentalismos. Cuando a todas las cosas las catalogo bajo el rótulo de “la falta de voluntad” y “la mujer cierva que presta su cuerpo”, no estoy mirando la realidad y estoy privando a la gente de ser padre de otra manera.

En su momento, cuando el Código Civil estaba por terminar de redactarse y salir, muchas ONGs y asociaciones dedicadas a la diversidad sexual señalaron que el concepto de pareja quedaba corto, porque sigue siendo la unión nada más que de dos personas. ¿Por qué en la Argentina pareja es nada más que dos, y por qué no podemos pensar en asociaciones sexoafectivas compuestas por 5, 6 o 10 personas? 

–Acá tenemos dos cuestiones. Este binarismo el Código lo sigue manteniendo para la pareja y para la relación filial, es decir, no podés tener más de dos vínculos filiales, ya sean dos papás, dos mamás, etc., pero como vemos, la gestación por sustitución no es un tema que compete solo a las asociaciones lgbt o a las personas con la misma orientación sexual. Cuando estábamos redactando el Código y mostrando los artículos, las asociaciones vinieron a decirnos que debíamos eliminar el binarismo de las relaciones paterno filiales, ese era el que siempre nos discutieron. No porque en ese momento no se hablara ya de la pluriparentalidad y a decir verdad, estos últimos 5 años ha habido mayor discusión sobre el tema, lo que no significa que en 2014 no estuviera instalado. Claro que estaba instalado, pero nosotros hemos regulado toda la reproducción humana asistida como un tercer tipo de filiación, y no fue fácil regular todo eso. Esta pluriparentalidad, aclaro, no está en Códigos Civiles, está en algunas leyes especiales, como en el estado de Ontario en Canadá.

¿No existe un Código en el que esté consignada la pluriparentalidad?

–En general los temas de pluriparentalidad, que son nuevos, están siendo resueltos por los jueces. En cada caso particular, porque no es fácil regularla cuando hay un sistema jurídico armado sobre lo binario. Por ejemplo, en materia de responsabilidades parentales, el sistema de las prestaciones alimentarias, el sistema sucesorio, es decir, a quién reclamo, a quién heredo, etc. Nosotros tenemos un sistema jurídico regulado sobre lo binario, regular con normas generales esta pluriparentalidad le aseguro que fácil no es. En Argentina ya tenemos muchas personas que están muy de acuerdo con esta forma de ordenarse. El Derecho de familia cambia tantísimo que a lo mejor, dentro de dos años, esta conversación a mí misma me va a parecer ridícula.

Es decir que binarismo filial no es igual a binarimos de pareja…

–El binarismo de la pareja es otro problema. Cuando nosotros hablamos de esto, en lo que estábamos pensando era en la poligamia. Esto del poliamor sí que es más reciente para llevarlo a nivel jurídico. A nosotros algunos grupos también nos criticaron que no aceptábamos la poligamia. Por supuesto que defendemos la autonomía y llevamos la autonomía al Derecho de familia, pero la autonomía, la libertad y todas las cosas tienen sus restricciones. Nuestros derechos no son absolutos. A nosotros la poligamia siempre nos ha parecido una institución que contraría absolutamente la igualdad de la mujer, porque no es cierto que las mujeres autónomamente admitan la poligamia. En realidad, si usted mira lo que pasa con las mujeres que forman parte de uniones poligámicas en todo el mundo, no solamente islámicas, sino en Estados Unidos y en otros países, verá que son propios de regímenes desigualitarios de la mujer.

Y jerarquizados.

–Fuertemente jerarquizados. ¿El poliamor es igual a esto? No, no es igual, porque en la poligamia hay una jerarquía y en cambio en el poliamor no. Yo eso no lo juzgo ni jurídica ni moralmente. Ahora jurídicamente, ¿cuál es el efecto que tiene eso? Nosotros hemos sacado el deber de fidelidad como un deber jurídico en el matrimonio. Es un deber moral, no tiene consecuencia jurídica, y con la convivencia otro tanto. Quedaría el deber de asistencia, o sea, esto de prestarse alimentos entre 3, 4 o 5 personas, los que decidamos vivir en el poliamor. Pero cuando vamos al sistema filiatorio, ahí se nos complica la cosa, porque la regla es que cuando nace una persona dentro del matrimonio, automáticamente tiene vínculos con los que integran el matrimonio. Entonces, este hijo que nace de una mujer que integra el poliamor con un hombre que está con otro hombre, mujer o lo que fuese, ahí nos tenemos que ir al otro tema que es el de la pluriparentalidad, con los problemas que ya vimos antes.

En 2018, la exposición de Carlucci en el Congreso Nacional durante la discusión de la ley del aborto fue memorable y actualizó uno de sus fallos históricos, cuando en 2006 autorizó una interrupción del embarazo en una joven con discapacidad, abusada. “Las asociaciones ‘pro vida’ no tienen el derecho de interferir en esta clase de decisiones porque las asociaciones están para defender intereses colectivos y acá no hay ningún interés colectivo”, dirá al comienzo de esta charla con SOY. 

¿Por qué no salió el aborto en Argentina?

–Aquí sí son los grupos ultraconservadores que tenemos en el país. Durante esa hora que yo estuve en el Senado las preguntas no me las hacían senadores hombres. Estuve contestando prácticamente una hora a cuatro o cinco senadoras que me preguntaban y yo intentaba explicarles lo que era el principio de proporcionalidad, y que no hay derechos absolutos y que si las personas que vivimos no tenemos derechos absolutos, esos derechos absolutos tampoco los puede tener el feto. Era una cosa que no lograba que se entendiese... creo que me entendió el 90% de las personas, pero ese 10% del fundamentalismo que existió en los senadores no… Y lo más doloroso son las senadoras, y lo más doloroso es que son de todos los partidos políticos. Usted no puede discutir con la gente así, porque no dan razones. Es la guerra de los absolutos, y en la guerra de los absolutos nunca nos vamos a entender. Necesitamos que llegue al Senado gente que no trabaje con los absolutos.

El año pasado hubo una sentencia ejemplar a partir del travesticidio de la activista Diana Sacayán. ¿Por qué los travesticidios no alcanzan lo que sí alcanzan algunos femicidios en Argentina, que llegan a los medios y tienen mucha cobertura?

–Se ha ganado mucho en la sociedad. Cuando yo llegué a la Corte hace 40 años nadie hablaba de estas cosas, y nuestra legislación ha tenido una función pedagógica muy importante, como la Ley de identidad de Género. La gente empieza a entenderlo, pero realmente en materia de violencia hay tantísimos preconceptos que a mí me llegan a doler. Me duele. Cuando se mata a una mujer lo primero que estás mirando es cómo estaba vestida. Entonces nuestra sociedad, aunque ha ganado muchísimo, todavía tiene muchos preconceptos. Por ejemplo, en La Plata hubo una sentencia de un juez penal que fue un horror en un caso de unas mujeres trans peruanas. Las acusaron de vender droga. Hay que leer esa sentencia de ese juez de La Plata… A mí me pareció que ese juez no tendría que volver ni a la Facultad, porque yo no lo dejo entrar a la Facultad. Que se dedique a cualquier cosa menos al Derecho. Afortunadamente se revocó, pero fíjese que la sentencia de revocación no tuvo difusión: la que tuvo difusión fue la primera, aberrante. Y muchos otros temas, como que la Corte de la ciudad de Buenos Aires todavía no resuelve el tema de la indemnización.

El proyecto “Reconocer es reparar”…

–Exacto. Hubo una sentencia en primera instancia que ordenó esa reparación, la cámara la revocó, y eso llegó a la Corte de la ciudad de Buenos Aires, y tengo entendido que todavía no se resolvióese caso. 

Hoy en día hay un debate fuertísimo con respecto a qué posición tomar sobre lo que para algunos es trabajo sexual y para otros, prostitución. ¿Cuál es tu posición?

–Hay una cosa que a mí me parece una primera distinción, que es el de la niña adolescente, que no ha llegado a la mayoría de edad. Mi obligación es proteger a estas niñas, niños, trans, etc., y a todas las personas que puedan ser víctimas. Hasta los 18 años hay que proteger, proteger y proteger. Después de los 18 años tengo que distinguir muy bien, que en los hechos es muy difícil, lo que es la prostitución de lo que es la trata. Porque en la trata no hay libertad, hay absoluta servidumbre. La prostitución voluntaria es otra cosa, pero el tema está en esa línea divisoria que no siempre es fácil de trazar.

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