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Entre las normas imperativas e inderogables del Derecho Internacional Humanitario se encuentran: las que regulan el trato debido a las personas en poder del adversario, por un lado; y, por el otro, las relacionadas con la aplicación del Derecho Internacional Humanitario.

Respecto de las normas fundamentales que rigen el trato debido a las personas en poder del adversario, éstas se encuentran consagradas en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, según lo afirmó la Corte Internacional de Justicia (Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, [Nicaragua v. United States of America], Merits, ICJ Reports 1986, [Nota 5], pp. 113-114, párr. 218).

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, expresó al respecto en el caso “Abella” que:

“(…) Debe comprenderse que la aplicación del artículo 3 común, o de cualquier otra disposición del Derecho humanitario, también aplicable a las hostilidades en el cuartel de la Tablada, no puede interpretarse como un reconocimiento de la legitimidad de las razones o la causa por la cual los miembros del MTP [Movimiento Todos por la Patria] tomaron las armas. Más importante, las causas del conflicto no condicionan la aplicación de la ley. El principio básico del derecho humanitario está consagrado en el preámbulo del Protocolo Adicional I que establece, en la parte pertinente: ‘Reafirmando, además, que las disposiciones de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (...) deben aplicarse plenamente en toda circunstancia (...) sin distinción adversa alguna basada en la naturaleza o el origen del conflicto armado o en las causas aducidas por las Partes en Conflicto o atribuidas a ellas [sic] (…).” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 55/97, caso Nº 11.137, “Abella, Juan Carlos” (Argentina), del 18/11/1997, párr. 173).

Por otra parte, la obligación de respetar y hacer respetar el Derecho Internacional Humanitario está expresada en el artículo 1 común a los Convenios de Ginebra y al Protocolo adicional I que establecen: “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar el presente Convenio en todas las circunstancias”.

Esta disposición pone en evidencia el carácter especial que revisten los instrumentos de Derecho Internacional Humanitario. No son compromisos que se contraen bajo condiciones de reciprocidad, es decir que su vigencia no está condicionada a que la otra parte del conflicto cumpla sus obligaciones.

Por el contrario, este principio fundamental de “respetar y hacer respetar” el Derecho Internacional Humanitario es una norma de carácter absoluto firmemente arraigada en el derecho consuetudinario, que impone obligaciones a todas las partes en conflicto armado, hayan ratificado o no los tratados en cuestión (Corte Internacional de Justicia, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua, [Nicaragua v. United States of America], Merits, ICJ Reports 1986 (Nota 5), p. 114, párr. 220).

En virtud de este principio y en concordancia con el de pro homine (cláusula “más favorable para el individuo”), ninguna violación de las obligaciones mínimas contenidas en el art. 3 común por una de las partes en conflicto puede ser invocada por la otra parte como base para su incumplimiento sin incurrir necesariamente en responsabilidad internacional (Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 55/97, caso Nº 11.137, “Abella, Juan Carlos” [Argentina], del 18/11/1997, Nota Nº 27).

La obligación general de “respetar y garantizar el respeto” del Derecho Internacional Humanitario consagrado en el artículo 1 común está complementada por las disposiciones del artículo 16 del III Convenio de Ginebra y artículo 13 del IV Convenio de Ginebra al exigir que se otorguen las protecciones de los tratados sin ninguna distinción adversa en base a factores tales como la raza, nacionalidad, religión u opinión política.

También la mencionada obligación se ve agravada para las partes en conflicto al disponerse como una “infracción grave” a los Convenios de Ginebra de 1949 su incumplimiento, en virtud del artículo 129 del III Convenio de Ginebra, el artículo 146 del IV Convenio de Ginebra, y el artículo 85 del Protocolo Adicional I. Dichas disposiciones exigen que los Estados partes, entre otras cosas, promulguen todas las leyes necesarias para establecer sanciones penales efectivas contra las personas que cometan u ordenen que se cometan infracciones graves según la definición de los tratados y se comprometen a:

“(…) buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, cualquiera de dichas infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales y fuere cual fuere su nacionalidad (…)”.

En el caso del Protocolo Adicional II, el artículo 2 establece en términos más generales que:

“(…) El presente Protocolo se aplicará sin ninguna distinción de carácter desfavorable por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión o creencia, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional o social, fortuna, nacimiento u otra condición o cualquier otro criterio análogo, a todas las personas afectadas por un conflicto armado en el sentido del artículo 1 (…)”.

Nuestro país asumió, por tanto, el compromiso solemne de “respetar y asegurar el respeto” a esos Convenios en toda circunstancia, más particularmente en situaciones de hostilidades internacionales o internas conforme mandan los artículos 1 común y 3 común.

e. Crímenes de Lesa Humanidad a la Luz del Derecho Internacional Humanitario

Si consideramos que los crímenes contra la humanidad sufridos por Larrabure se cometieron en un contexto de conflicto armado interno, corresponde aplicar al caso el art. 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, por su naturaleza consuetudinaria y de ius cogens.

También resultarían aplicables, no afectándose el principio de legalidad por la naturaleza -consuetudinaria- y jerarquía -de orden público internacional- que sus normas revisten: la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de 1968; los Protocolos adicionales de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984; la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994; y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998.

En función de las normas internacionales citadas, las operaciones militares de las fuerzas armadas de un Estado y del grupo disidente deben siempre conducirse dentro de las regulaciones y prohibiciones impuestas por la aplicación de las reglas del Derecho Humanitario.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho al respecto que:

“(…) Cuando los incursores (MTP) atacaron el cuartel de La Tablada (…) a ambas partes se les exigía que condujeran sus operaciones militares dentro de las restricciones y prohibiciones impuestas por las normas aplicables del Derecho humanitario (…)” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 55/97, caso Nº 11.137, “Abella, Juan Carlos” [Argentina], del 18/11/1997, párr. 179).

La primera de las reglas de Derecho Internacional Humanitario es que un herido y/o combatiente capturado debe ser tratado humanamente. Esta regla reconoce que cuando algunos combatientes han cesado su participación en las hostilidades y no representan más una amenaza o un daño inmediato para el adversario, no califican más como legítimos blancos militares. Así, es importante destacar que de conformidad con las normas consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario las personas detenidas, presas o internadas por razones relacionadas con el conflicto armado disfrutarán de la protección otorgada por los Convenios de Ginebra de 1949, incluso después de la terminación del conflicto armado, hasta el momento de su liberación definitiva, repatriación o reasentamiento (cfr. art. 75.6 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949).

En este sentido, están expresamente prohibidos en todo tiempo y lugar los actos siguientes, ya sean realizados por agentes civiles o militares: los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular, el homicidio, la tortura de cualquier clase, tanto física como mental, las penas corporales, y las mutilaciones, los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor; la toma de rehenes; las penas colectivas; y las amenazas de realizar los actos mencionados (cfr. art. 75.2 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949).

El maltrato y aún más, las ejecuciones extrajudiciales de combatientes heridos o capturados, constituye una grave violación a los derechos humanos consagrados en el artículo 3 común (véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 26/97, “Arturo Ribón Avila”, Caso 11.142 [Colombia], párr. 140; y también, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 55/97, caso Nº 11.137, “Abella, Juan Carlos” [Argentina], del 18/11/1997, párr. 189).

En definitiva, las mencionadas violaciones cometidas contra el Coronel Larrabure constituyen “infracciones graves” a los Convenios de Ginebra de 1949, consagradas consuetudinariamente desde tiempo inmemorial como “crímenes de guerra” e imprescriptibles (cfr. art. 129 del III Convenio de Ginebra; art. 146 del IV Convenio de Ginebra; art. 85.5 del Protocolo Adicional I; art. 8 del Estatuto de Roma; art. 1 del Estatuto de 1945 del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg; y analógicamente se expresan las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 1946 y 170 (II) de 1947, sobre la extradición y el castigo de los criminales de guerra; la Resolución 95 (I) de 1946, que confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg y por el fallo de este Tribunal; las Resoluciones del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas 1074 D (XXXIX) de 1965 y 1158 (XLI) de 1966, relativas al castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad).

3. Convergencia y Complementariedad

La Corte Internacional de Justicia confirmó que el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos convergen y son complementarios, porque comparten los mismos valores éticos fundamentales sustentados en la dignidad humana, en las leyes de humanidad (cfr. Corte Internacional de Justicia, Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, en ICJ Reports 1996, p. 257, párr. 79).

En el referido caso “Abella”, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos expresó:

“(…) es precisamente en situaciones de conflicto armado interno que esas dos ramas del Derecho internacional convergen de manera más precisa y se refuerzan recíprocamente (…). Por ejemplo, tanto el artículo 3 común como el artículo 4 de la Convención Americana, protegen el derecho a la vida y, en consecuencia prohíben, inter alia [entre otras cuestiones], las ejecuciones sumarias en cualquier circunstancia (…).” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 55/97, caso Nº 11.137, “Abella, Juan Carlos” [Argentina], párr. 159/161. El resaltado me pertenece).

En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos destacó que:

“(…) las disposiciones obligatorias del artículo 3 común (de los cuatro convenios de Ginebra de 1949) obligan y se aplican expresamente por igual [sic] a ambas partes de los conflictos internos, vale decir el gobierno y las fuerzas disidentes. Además, la obligación de dar cumplimiento al artículo 3 común es absoluta para ambas partes e independiente de la obligación de la otra parte. Por ende, tanto los atacantes del MTP [Movimiento Todos por la Patria] como las fuerzas armadas argentinas, tenían los mismos deberes conforme al Derecho humanitario y a ninguna parte puede hacerse responsable por los actos de la otra (…)” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 55/97, caso Nº 11.137, “Abella, Juan Carlos” [Argentina], párr. 174. El destacado me pertenece).

La convergencia y complementariedad de las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de las normas específicas del Derecho Internacional Humanitario también ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiteradas oportunidades, en las cuales declaró que los Estados demandados habían cometido violaciones a la Convención Americana por sus actuaciones en el marco de un conflicto armado de índole no internacional (véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Molina Theissen. Reparaciones” [art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos]. Sentencia de 3 de julio de 2004, Serie C Nº 108, párr. 15 y 41; Caso “Molina Theissen. Reparaciones”. Sentencia de 4 de mayo de 2004, Serie C Nº 106, párr. 40 y puntos resolutivos tercero y cuarto; Caso “Bámaca Velásquez. Reparaciones” [art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos]. Sentencia de 22 de febrero de 2002, Serie C Nº 91, párr. 85; Caso “Bámaca Velásquez”. Sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C Nº 70, párr. 128 y 129).

Los argumentos expuestos permiten comprender que el Derecho Internacional Humanitario regula los mismos derechos que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero se diferencia de aquél en dos cuestiones centrales. En primer lugar, su ámbito de aplicación temporal se restringe, en principio, a tiempo de conflicto armado internacional y/o interno, es decir, durante los enfrentamientos armados entre Estados -internos- y los de baja intensidad entre autoridades estatales y grupos armados organizados o entre dichos grupos dentro de un Estado -internacionales- (véase Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 55/97 caso Nº 11.137, “Abella, Juan Carlos” [Argentina], párr. 152; y también Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Prosecutor v. Duski Tadic, IT-94-1, Appeals Chamber, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, 2 de octubre de 1995, párr. 70).

Por ello, a diferencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario se ocupó de especificar qué violaciones constituyen “infracciones graves” a los derechos humanos consideradas como crímenes de guerra, conforme lo dispone el art. 85.5 del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra y art. 8 del Estatuto de Roma.

En segundo lugar, el Derecho Internacional Humanitario amplía el ámbito de aplicación personal de los Derechos Humanos al extender la obligación de “respetar y hacer respetar” esos derechos a todas las partes intervinientes en el conflicto armado, sean agentes del Estado o de las fuerzas disidentes, incluso civiles.

Se concluye que la operatividad del Derecho Internacional Humanitario garantiza que las violaciones del artículo 3 común conllevan la responsabilidad penal e individual de quienes las hayan perpetrado, sean agentes del Estado o del grupo disidente, sean combatientes o no combatientes, no limitando la responsabilidad a la esfera del Estado (Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, caso Prosecutor v. Dusko Tadić [IT-94-1] “Prijedor”, sentencia del 15 de julio de 1999, Sec. 86-95).

VI – CONCLUSIÓN

1. Concurrencia de los Requisitos. Larrabure Víctima de Crímenes Contra la Humanidad

a. Mediante Resolución del 19.5.2006, la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la causa Nº 5667 caratulada “Telleldín, Carlos Alberto y otros s/ recurso de casación”, respecto de la investigación penal del atentado de la AMIA, señaló:

“‘(...) el derecho a la verdad se encuentra subsumido en el derecho que tienen la víctima y/o sus familiares de obtener, por parte de los órganos competentes del Estado, el esclarecimiento de los hechos violatorios y la declaración de las responsabilidades correspondientes, conforme a los artículos 8 y 25 de la propia Convención’”. En tal sentido, se precisó que: “La Corte ha sostenido que el Estado no puede invocar ‘dificultades de orden interno’ para sustraerse al deber de investigar los hechos con los que se contravino la Convención y sancionar a quienes resulten penalmente responsables de los mismos ... En la base de este razonamiento se halla la convicción, acogida en el Derecho internacional de los derechos humanos y en las más recientes expresiones del Derecho penal internacional, de que es inadmisible la impunidad de las conductas que afectan más gravemente los principales bienes jurídicos sujetos a la tutela de ambas manifestaciones del Derecho internacional. La tipificación de esas conductas y el procesamiento y sanción de sus autores -así como de otros participantes- constituye una obligación de los Estados, que no puede eludirse a través de medidas tales como la amnistía, la prescripción, la admisión de causas excluyentes de incriminación y otras que pudieran llevar a los mismos resultados y determinar la impunidad de actos que ofenden gravemente esos bienes jurídicos primordiales. Es así que debe proveerse a la segura y eficaz sanción nacional e internacional de las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada de personas, el genocidio, la tortura, determinados delitos de lesa humanidad y ciertas infracciones gravísimas del Derecho humanitario ... El sistema democrático reclama la intervención penal mínima del Estado, que lleva a la tipificación racional de conductas ilícitas, pero también requiere que determinadas conductas de suma gravedad sean invariablemente previstas en las normas punitivas, eficazmente investigadas y puntualmente sancionadas” (voto concurrente del juez Sergio García Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Barrios Altos”, del 14 de marzo de 2001. El destacado me pertenece).

“Asimismo, cabe resaltar que el Tribunal Constitucional de Perú el 18 de marzo de 2004, en el fallo ‘Genaro Villegas Namuche’ (Expte. 2488﷓2002 HC/TC), reconoció la existencia del derecho a la verdad y precisó que se podía vislumbrar desde dos dimensiones distintas, una colectiva referida al derecho de un Estado a conocer los acontecimientos provocados por formas de violencia tanto estatal como no estatal, y otra individual, cuyos titulares son las víctimas, sus familiares y sus allegados” (El destacado me pertenece).

“La Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que ‘el derecho a la verdad surge como una consecuencia básica e indispensable para todo Estado Parte, puesto que el desconocimiento de hechos relacionados con violaciones de los derechos humanos significa, en la práctica, que no se cuenta con un sistema de protección capaz de garantizar la identificación y eventual sanción de los responsables’. Afirmó además que ‘el derecho de una sociedad a conocer íntegramente su pasado no sólo se erige como un modo de reparación y esclarecimiento de los hechos ocurridos sino que tiene el objeto de prevenir futuras violaciones” (cfr. caso 10.488, ‘Ignacio Ellacuría, S.J. y otros vs. El Salvador’, informe n° 136/99 del 22 de diciembre de 1999)” (El destacado me pertenece).

b. Desde hace más de un siglo se viene gestando en el Derecho Penal Internacional la categoría jurídica denominada crimen de lesa humanidad o contra la humanidad -no se trata de un tipo penal lo que acarrea importantes consecuencias jurídicas-. El crimen contra la humanidad ataca a toda la comunidad humana, sin distinciones de ninguna índole. Afecta inmediatamente la conciencia jurídica, moral y los sentimientos más profundos y raigales de la humanidad en su conjunto; además de vulnerar los más excelsos derechos humanos de la víctima.

Entre los elementos distintivos de tal categoría jurídica, que diferencia claramente a los crímenes de lesa humanidad de los delitos comunes, pueden mencionarse: ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, es decir una conducta que implique la comisión múltiple de crímenes como ser: asesinato, encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales del Derecho Internacional, tortura; otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer ese ataque o promover esa política.

El carácter de crímenes de lesa humanidad y la imprescriptibilidad de los crímenes cuya investigación aquí se impulsa, se sustenta en normas imperativas del Derecho Internacional. Su delimitación jurídica se profundizó y cristalizó luego de la terminación de la Segunda Guerra Mundial.

Esas normas imperativas ya obligaban a la República Argentina y a todo movimiento armado disidente que actuara en el territorio nacional, a la época de los crímenes contra la humanidad que sufrió Argentino del Valle Larrabure. Si nos atenemos a ellas -las que indican los requisitos que deben estar presentes para considerar un acto o una serie de actos como crímenes de lesa humanidad-, se concluye que el caso del secuestro, cautiverio, torturas y homicidio del Coronel Argentino del Valle Larrabure encuadraría prima facie en la categoría jurídica de crímenes contra la humanidad.

Concurrirían todos los requisitos que hacen a la configuración de tales crímenes, sin riesgo de que se realicen interpretaciones que desvirtúen el sentido de los crímenes contra la humanidad e intenten transformarlos en una herramienta penal contra el crimen organizado, por la sencilla razón de que si a la postre se comprueba -como a primera vista aparece acreditado en este caso concreto- que fue el ERP el autor de los crímenes de lesa humanidad objeto del presente, esa agrupación -como hemos demostrado liminarmente y sin perjuicio de otros elementos de juicio que se incorporen en la causa- era mucho más que una simple asociación ilícita criminal.

Desde la óptica de los valores constitucionales que funcionalmente debemos defender, no estoy de acuerdo en que existan “buenas razones” para aplicar criterios restrictivos; antes bien, la interpretación será legítima si se ciñe a los elementos enumerados por el Derecho Internacional, que no deja margen para conjeturas u opiniones limitativas, sin asidero normativo y que contrarían los fines a los que tiende la figura crimen de lesa humanidad.

Los crímenes contra la humanidad quedaron totalmente plasmados en el Derecho Internacional hace más de medio siglo, por lo que la categoría jurídica se encontraba plenamente vigente al momento de los hechos criminales que sufrió Larrabure.

Es dable recordar como antecedente de los crímenes contra la humanidad, la fórmula incluida en el II Convenio de la Haya relativo a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (1899) y en la IV Convención de la Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (1907), conocida luego como “Cláusula Martens”: las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del derecho de gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de humanidad y por las exigencias de la conciencia pública.

El nombre de los crímenes contra la humanidad derivaría de la expresión “leyes de humanidad”. La categoría de los crímenes contra la humanidad fue incorporada a la Carta del Tribunal Militar Internacional que integra el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945.

La inclusión de esta categoría respondió a la intención de no restringir la actuación del tribunal sólo a aquellos hechos que configuraban crímenes de guerra en sentido estricto. El propósito de las potencias vencedoras incluía el juzgamiento de conductas en contra de civiles que no estaban comprendidas en esta definición tradicional de los crímenes de guerra.

Los crímenes contra la humanidad abarcan conductas cometidas tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz, circunstancia que los distingue de los crímenes de guerra.

La definición de los crímenes que surge de la Carta del Tribunal de Núremberg y de las sentencias dictadas por él fue ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 95 (I) del 11 de diciembre de 1946, titulada Confirmación de los Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Núremberg.

Se ve así claramente la distinción entre los crímenes contra la humanidad que padeció Larrabure y los denominados delitos comunes, por la presencia del elemento de contexto, que es el elemento internacional en los crímenes contra la humanidad, lo que hace que cierta conducta criminal llegue a ser un asunto de interés internacional.

Los hechos criminales que padeció Argentino del Valle Larrabure pueden subsumirse prima facie también en la categoría de crímenes contra la humanidad, si se atiende a la idea central que ha constituido la motivación histórica con la que ha sido moldeada la categoría jurídica; esto es: el propósito de distinguir los crímenes de lesa humanidad de los delitos comunes.

Todos los elementos aquí presentes, y que según mi parecer encuadrarían en la noción de crímenes contra la humanidad, no son nuevos ni de reciente elaboración jurídica. Al contrario, el concepto de los Derechos Humanos comenzó a desarrollarse a finales del siglo XIX en el ámbito del Derecho Internacional; el que adquirió el estatus de “ley dura” en la Carta de las Naciones Unidas.

La definición incluida en el Estatuto de Roma recoge el desarrollo que el Derecho Internacional exhibió a partir de la Segunda Guerra Mundial desde que los crímenes contra la humanidad fueron formulados en el art. 6.c) de la Carta del Tribunal de Núremberg.

No se define un tipo penal sino una categoría de delitos: los crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos en conflictos armados internos como internacionales y en tiempo de paz.

En la doctrina y en la legislación comparada se han dado numerosas definiciones de la categoría de los crímenes contra la humanidad. No estamos ante una categoría de interpretación unívoca y menos aún atados por normas restrictivas, sino todo lo contrario. Estimo que la interpretación debe ser amplia y fiel a los principios que inspiran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional Humanitario.

Tanto es así, que en virtud de la Ley Nº 10 del Consejo del Control Aliado de 20 de diciembre de 1945, fueron castigados como crímenes contra la humanidad actos cometidos con anterioridad al inicio de la guerra. El Landgericht de Konstanz aplicó esta ley incluso a un crimen cometido en 1923.

Existe amplitud de opiniones en cuanto al sujeto activo de crímenes de lesa humanidad: están quienes exigen la intervención o al menos la tolerancia del poder político, hasta los que defienden que el delito no exige un sujeto activo especial y que puede ser cometido por particulares.

Con relación al sujeto activo, sostengo que el PRT-ERP habría cometido múltiples crímenes, por lo que podría aseverarse que ese proceder aumentó el peligro de su accionar y planteó una amenaza mayor, porque los correctivos sociales habituales no operaron apropiadamente.

El PRT-ERP, en este caso la entidad tras la política subversiva y revolucionaria, en su carácter de organización rebelde insurrecta, ejerció de hecho poder sobre sectores del territorio nacional.

La Sala de Primera Instancia del Tribunal para la antigua Yugoslavia va en ese sentido, al explicar que el Derecho con relación a los crímenes contra la humanidad se ha desarrollado para tomar en consideración fuerzas que, aun no siendo el gobierno legítimo, tienen el control de facto sobre un territorio definido o son capaces de moverse libremente en el mismo.

A la luz de los elementos de este caso ¿podemos poner en duda que el Ejército Revolucionario del Pueblo, prima facie sindicado como autor responsable de los crímenes cometidos contra la persona de Argentino del Valle Larrabure, tenía control de facto sobre parte del territorio argentino? O que en función de lo acontecido en este caso concreto, en el que la víctima -oficial del Ejército argentino y por tanto funcionario público de alta jerarquía-, fue sacada de su lugar de trabajo -un cuartel militar-, secuestrada, torturada, mantenida en cautiverio por más de un año y finalmente asesinada, ¿Puede dudarse que el ERP se movía fácilmente por el territorio argentino?

Estimo que el ERP tenía control de facto sobre sectores del territorio argentino y se movía libremente en él.

La interpretación que aquí realizo es objetiva y mantiene su función de prohibir conductas ejecutadas, impulsadas o toleradas por el Estado u organizaciones precisamente tipificadas por el Derecho Internacional.

Los ataques del PRT-ERP fueron sistemáticos, porque estuvieron organizados a la luz de la política común tras la que se alinearon. Fueron producto de un plan.

Ello induce a afirmar, con la jurisprudencia internacional, que: siempre que haya un vínculo, como en este caso, con el ataque generalizado o sistemático en contra de cualquier población civil, un acto aislado puede clasificarse como un crimen en contra de la humanidad, porque el delito subyacente no necesita ser el ataque mismo, sino sólo formar parte de éste.

Los integrantes del PRT-ERP sabían que sus actos formaban parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, de acuerdo con una política y un plan nítidamente delineados.

El PRT-ERP no constituyó una organización más, sino que su poder -por momentos- alcanzó para neutralizar, contrarrestar y disminuir el poder del Estado argentino.

Como quiera que se califique provisoriamente al PRT-ERP: facción rebelde, grupo revolucionario, ejército revolucionario, organización rebelde insurrecta y/o subversiva, es claro que no era una organización de tipo mafioso o de ideología simplemente extremista, ajena al Derecho Penal Internacional, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

El PRT-ERP era una organización revolucionaria que planteaba una revolución socialista, inspirada en la Revolución Cubana.

El PRT-ERP diferenció entre las guerrillas armadas y la organización política que las dirigía. No era simplemente un foco, pues desarrollaba organismos y trabajo de masas, tenía frentes legales y sindicales, agrupaciones estudiantiles y publicaciones.

El PRT-ERP revistió una particular importancia. Tuvo un desarrollo notable tanto en términos organizativos como de adherentes y fue la organización argentina que alcanzó el mayor grado de desarrollo militar, tanto por el número de combatientes como por la complejidad de sus estructuras y aparatos armados y por la cantidad y magnitud de las acciones armadas realizadas. El PRT-ERP era innovador por su concepción revolucionaria, que se sintetizó en su consigna: Por la revolución obrera, latinoamericana y socialista.

Fue una organización que planteó la combinación de múltiples formas de lucha para la toma del poder -entre las cuales, la lucha armada, era fundamental- dirigidas por un partido marxista-leninista que crearía un ejército popular. El PRT-ERP planteó que “la política dirige el fusil”.

El PRT estaba concebido como un partido de cuadros y el ERP era caracterizado como un ejército popular. Aunque, a veces, las diferencias no eran del todo claras, no todos los miembros del partido desarrollaban acciones armadas. En el punto más alto de su actividad militar, sólo el 50% de los miembros partidarios estaban asignados a la lucha armada. Sin embargo, para llegar a ser un “militante” partidario había que haber participado en, al menos, una acción armada.

A partir de 1973 tuvo un crecimiento rápido debido en parte a la reincorporación de los militantes presos a la lucha, que representaban una cantidad grande de cuadros partidarios. Este crecimiento fue sostenido hasta llegar al punto de mayor desarrollo en 1975, cuando el PRT-ERP contaba entre cinco y seis mil militantes y aspirantes.

Realizó infinidad de pequeñas acciones de aprovisionamiento y de propaganda armada y a fines de 1972 comenzó un nuevo período en su desarrollo militar, que fue caracterizado por el ataque a cuarteles del ejército argentino y finalizó en diciembre de 1975 con el ataque de Monte Chingolo.

A partir de 1973, el ERP incrementó su actividad militar. En 1975, estaba organizado en numerosas escuadras locales y fabriles, además de un batallón urbano, dos compañías urbanas, y una compañía rural reforzada. El ERP estableció, también, una estructura de coordinación con los Tupamaros uruguayos, el MIR chileno y el PRT-ELN boliviano, llamada Junta de Coordinación Revolucionaria.

Las cuatro organizaciones instalaron una fábrica de armas en la Argentina que producía explosivos, granadas y, especialmente, la subametralladora JCR1. Además intercambiaban militantes y se apoyaban en forma mutua, tanto financiera como políticamente. Entre 1969 y 1977 el PRT-ERP realizó centenares de acciones armadas en la Argentina, incluyendo siete ataques a cuarteles militares.

Hacia 1975, el PRT-ERP tenía células en más de cuatrocientas de las principales fábricas del Gran Buenos Aires; se mantenía organizado en Tucumán, Jujuy y Santiago del Estero; era una de las principales fuerzas entre los obreros industriales cordobeses; tenía éxito en organizar células y agrupaciones de metalúrgicos y obreros de la carne de Rosario y de petroleros patagónicos. Además, había logrado formar grupos muy activos en el movimiento estudiantil, entre los arrendatarios algodoneros del Chaco, y entre los judiciales y docentes formoseños. Había conseguido establecerse en muchas ciudades y pueblos del interior.

En su punto más alto, su quincenario clandestino El Combatiente tiraba 21.000 ejemplares, mientras que el periódico del ERP, Estrella Roja, imprimía el doble o más; tenía, además, publicaciones dirigidas a sectores obreros específicos, y tres publicaciones legales: el diario El Mundo, el quincenario Nuevo Hombre y la revista política Posición.

Fue una organización compleja. Entre 1969 y 1977 el desarrollo militar del ERP fue notable y fue una de las organizaciones que más acciones realizó durante el período. Una de sus acciones militares habría sido el copamiento del cuartel de Villa María, en donde habría sido secuestrado Argentino del Valle Larrabure. La organización PRT-ERP logró uno de los más importantes desarrollos militares de la época.

Trató de resolver los problemas que se le planteaban vía la formación y el estudio en escuelas de cuadros tanto en el país como en el exterior.

Una de sus compañías, la Compañía de Montes “Ramón Rosa Jiménez”, en mayo de 1974, tomó el pueblo de Acheral.

Desde sus orígenes el PRT-ERP consideró que la vía pacífica al socialismo era una imposibilidad, por lo que el cambio social sólo podría llegar a través de una guerra revolucionaria. En su IV Congreso, el PRT El Combatiente aclaraba que: “a) la revolución es una guerra civil prolongada. b) Es necesario el armamento y preparación militar previa del proletariado y de su Partido, la construcción del ejército revolucionario”.

El PRT-ERP articuló la política y el fusil de manera que la primera dirigiera al segundo. El partido con sus estructuras dirigía a un ejército que también se desarrollaba como organización y que debía tener su propia inserción social.

A partir de 1970 el PRT-ERP se lanzó a la lucha armada bajo la consigna “todo el partido al combate”. El desarrollo de la lucha armada por el PRT-ERP fue notable. Se formaron comandos, escuadras y algunos pelotones, que realizaron una gran cantidad de acciones militares. Una estadística realizada por el propio PRT-ERP consignaba que, entre 1969 y 1973, había realizado 304 acciones. Del total distinguía que el 13% habían sido de logística y aprovisionamiento, 30% la constituían ataques a las fuerzas armadas y la policía, 55% habían sido acciones de masas (tomas de fábrica, represión a patrones, repartos, etcétera), 1% eran secuestros, y 1% liberación de prisioneros.

El PRT-ERP consideraba que se había entrado en una etapa superior de lucha armada, que permitía la existencia de unidades medianas y el atacar al enemigo en sus bases. Todo eso encajaba en el concepto de ejército; y no de pequeños grupos guerrilleros. El ERP pasaría a ser un ejército guerrillero regular aunque su característica operativa fuera guerrillera.

El PRT-ERP consideraba que hacía falta establecer zonas liberadas donde fortalecerse para, eventualmente, emerger y quebrar el espinazo del Ejército enemigo.

A fines de 1974 el ERP tenía un control efectivo de un tercio de la provincia de Tucumán y se presentaba como una seria amenaza a la capital de la provincia y para la estabilidad del Estado argentino.

El ataque a la Fábrica Militar de Armas de Villa María fue un buen ejemplo de la autonomización de lo militar de las necesidades políticas. La razón ostensible era la incautación de armamento, pero por debajo había la necesidad de realizar demostración de fuerza. Se trataba de realizarlo al mismo tiempo que el ataque al Regimiento 17 de Infantería Aerotransportada de Catamarca. Este último fue encarado por la Compañía de Monte “Ramón Rosa Jiménez” que se desplazó desde Tucumán hasta Capilla del Rosario, en las cercanías de Catamarca.

El ataque de Villa María, realizado por la Compañía “Decididos de Córdoba”, fue calificado de éxito puesto que se logró reducir la base militar y obtener cuantioso armamento. En él habría participado casi toda la conducción regional incluyendo a los responsables del trabajo legal y del trabajo sindical. Habrían sido aproximadamente cien efectivos. El jefe del operativo habría sido Juan Eliseo Ledesma, alias “Pedro”.

Habrían contado con la colaboración de un infiltrado dentro del cuartel, además de infraestructura adecuada: comunicaciones con walkie talkie y radio, y entrado con camiones y autos a un hotel alojamiento cercano. Allí se habrían vestido con ropa de soldado y habrían marchado hacia el cuartel. La estructura era de escuadra y de pelotón.

Según El Combatiente, de un primer balance provisorio del ataque al cuartel de Villa María surgía que el PRT-ERP había “detenido” un jefe del ejército argentino, que había sido alojado “en una cárcel del pueblo”.

El PRT-ERP entendía que la disputa por el poder se manifiesta primero en el surgimiento de órganos y formas de poder revolucionario a nivel local y nacional, que coexisten en oposición al poder burgués. Así los organismos de doble poder por excelencia son las organizaciones barriales, las comisiones internas de los sindicatos, el frente antiimperialista, el ejército guerrillero. La idea básica era ir construyendo instancias orgánicas concretas que fueran reemplazando al Estado burgués, en cuyo proceso la gente hiciera experiencia práctica, desarrollara conciencia de su propio poder, y fuera ejerciendo un principio de democracia popular.

La capacidad de movilización y el accionar armado del PRT-ERP eran una clara demostración de fuerza que no podía ser ignorada. Sólo así se entiende que el frente legal de la organización tuviera diálogos con políticos como Oscar Alende o Ricardo Balbín. En Córdoba el PRT-ERP tenía mucha fuerza basada en un trabajo de masas y un accionar armado permanente.

En la provincia de Córdoba la organización desarrolló una política parlamentaria, sin tener ningún diputado propio. Poseía contactos en la legislatura provincial. El presidente de la Cámara de Diputados de Córdoba era definido como “un compañero, el colorado Bruno, que era JTP”.

El dueño de El Cronista Comercial habría pertenecido al PRT (Rafael Perrotta) y habría colaborado con el aparato de inteligencia del PRT-ERP.

Santucho, líder del ERP, habría viajado a Cuba en 1961 y tomado contacto con algunos de los cuadros militares del Movimiento 26 de Julio, e iniciado su primer entrenamiento guerrillero junto a otros revolucionarios, entre algunos dirigentes Tupamaros.

Habría sido una época signada por el convencimiento de los dirigentes cubanos de que su experiencia podía difuminarse como ejemplo al resto del continente. Ello sería la garantía, pensaban, para terminar con las condiciones de atraso del resto de “Los pueblos oprimidos” y, también, la mejor defensa de Cuba porque no todos los cañones norteamericanos estarían apuntándole.

En 1971, Santucho viajó otra vez a Cuba. Fue hacia La Habana especialmente invitado por el Partido Comunista cubano. En Cuba Santucho habría realizado algunas actividades públicas y otras secretas. Se habría entrevistado con importantes comandantes guerrilleros, entonces héroes indiscutidos, entre ellos Arnaldo Ochoa, con quien habría debatido sobre estrategia militar. El gobierno cubano siempre habría mantenido un riguroso secreto sobre las vinculaciones con dirigentes guerrilleros latinoamericanos.

Por aquellos años los comunistas cubanos habrían impulsado cambios revolucionarios en cualquier parte del planeta, especialmente en Latinoamérica, además de renovar sus principios de internacionalismo guevarista.

En 1972 los comunistas cubanos habrían respaldado aún todos los proyectos revolucionarios del continente, especialmente los generados luego de la OLAS y, en el caso de los guerrilleros fugados de Rawson, creían tener un deber de solidaridad. Después de todo, esa nueva generación de revolucionarios se había forjado a imagen y semejanza del Che y con la esperanza de construir un futuro igual al de Cuba.

Santucho seguía imaginando que la Argentina era parecida a Vietnam; y el ERP al Vietcong. Su intención era crear una zona liberada con apoyo de la población local para reclamar reconocimiento internacional como fuerza beligerante e intensificar la formación de combatientes y oficiales capaces de sobrellevar una guerra de larga duración. También consideraba la posibilidad de montar una radioemisora de propaganda revolucionaria y, en el futuro, la necesidad de instalar a la comandancia del ERP y eventualmente a la dirección política del PRT.

La doctrina y la jurisprudencia internacional tienen dicho que, para la configuración de los crímenes contra la humanidad, el apoyo estatal no tiene por qué estar específicamente referido al acto u actos criminales concretos que se investigan; basta con que el o los Estados involucrados hayan prohijado, alentado y/o tolerado dichas actividades violatorias de los más elementales derechos humanos, en abierta violación al Derecho Penal Internacional.

Desde mi óptica, las conductas criminales sufridas por Argentino del Valle Larrabure constituyen un asunto de interés internacional. No fueron actos aleatorios de violencia, ni aislados, ni fortuitos, sino parte de un ataque generalizado y sistemático contra una multiplicidad de víctimas.

El PRT-ERP era una organización política y militar, toda vez que contaba con un partido y un verdadero Ejército Revolucionario, justamente llamado del Pueblo, cuyo fin era tomar el poder en toda la Argentina. Tenía como norte a la Revolución Cubana.

El PRT-ERP no fue una simple asociación ilícita. Al contrario, la complejidad de la organización, sus fines y actividades concretadas en la Argentina tornan al PRT-ERP -agrupación rebelde insurrecta y persona jurídica de Derecho Internacional- en una típica organización de las aludidas en el Derecho Internacional con aptitud de ser sujeto activo de crímenes contra la humanidad.

El análisis sólo debe hacerse en el marco de la ciencia del Derecho, por eso hay que recurrir a las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Penal Internacional y del Derecho Humanitario, consuetudinarias y contractuales plasmadas en el artículo 6.c) de la Carta del Tribunal de Núremberg y, en 1998, en el Tratado de Roma, que no han creado nada nuevo respecto a lo esencial sino que han recogido la larga evolución de ese Derecho.

Las interpretaciones limitativas que se citan para apoyar el criterio más restrictivo en cuanto al sujeto activo son sólo opiniones y no son de aplicación inexorable, ni mucho menos. Lo incuestionable son las normas aplicables, como se dijo, del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, del Derecho Penal Internacional y del Derecho Humanitario, que únicamente requieren la existencia de un vínculo entre los crímenes contra la humanidad y una organización o grupo.

Obsérvese que el ERP, frecuentemente, trasladaba gran cantidad de efectivos, armamentos y material logístico de un lugar a otro del país; con una facilidad de desplazamiento llamativa.

Súmese que el PRT-ERP tenía cierto control sobre espacios geográficos determinados; pretendía establecer “zonas liberadas” para obtener el expreso reconocimiento internacional; instauró “cárceles del pueblo” que decidían sobre la muerte de personas desarmadas e indefensas; que secuestraba, torturaba y asesinaba.

En este caso concreto, bajo todas las circunstancias enumeradas y que configuran la categoría jurídica de crímenes contra la humanidad, el ERP habría secuestrado, privado de su libertad más de un año, torturado y asesinado a una persona indefensa: Argentino del Valle Larrabure.

No encuentro sustento científico que avale ningún “criterio restrictivo” en esta cuestión de gravísima lesión a los más esenciales derechos humanos. Estimo que no estamos ante delitos comunes sino ante crímenes de lesa humanidad.

Está prima facie acreditado que los crímenes que sufrió Larrabure habrían sido cometidos por una organización de las captadas por la normativa internacional, de aplicación al caso.

En este caso concreto, estaríamos ante crímenes de lesa humanidad, dado que la hipótesis penal que se nos plantea encuadraría en la formulación de esa noción jurídica, porque se verificaría la existencia de un vínculo con una autoridad o un poder, en este caso la organización político-militar PRT-ERP.

La categoría jurídica crímenes contra la humanidad tiende a salvaguardar valores humanos fundamentales y proscribe las atrocidades contra de la dignidad humana. Su fin es criminalizar las violaciones más graves de los Derechos Humanos.

Hay consenso respecto a que en la categoría jurídica crímenes contra la humanidad están incluidos los cometidos contra la población civil, por razones políticas: homicidio intencional; encarcelamiento; tortura; y otros actos inhumanos.

No existe óbice en este caso, tampoco, en orden al requisito de población civil atacada, toda vez que ese elemento -propio de la categoría jurídica analizada- tiene que ver con el origen de los crímenes contra la humanidad en el Derecho Humanitario: Argentino del Valle Larrabure, en este sentido, formaba parte de la población civil.

El requisito de que el objeto del ataque deba ser una población es el mismo que el usado para un ataque generalizado o sistemático. Su fundamento es excluir los actos de violencia aislados o fortuitos.

El elemento “población” requiere sencillamente que exista una multiplicidad de víctimas y significa lo mismo que el elemento ataque (generalizado o sistemático): no es un crimen contra la humanidad el crimen aislado que no forma parte de un ataque en contra de una multiplicidad de víctimas.

En la actualidad el calificativo “cualquier” sólo destaca el hecho de que ninguna parte de la población está excluida de la protección proporcionada por la prohibición de los crímenes contra la humanidad. Esto implica que se impone una interpretación amplia del término “civil”.

No hay duda: no sólo pueden ser violados los Derechos Humanos de los civiles, también los de los soldados. En tal sentido, la jurisprudencia internacional considera una sinrazón no proteger también a los combatientes y a los soldados de igual nacionalidad que la de los criminales.

La interpretación extensa está enérgicamente respaldada por la jurisprudencia y constituye una tendencia interpretar de modo amplio el término “civil” en el ámbito de los crímenes contra la humanidad.

Los integrantes miembros de una población civil son personas que no toman parte activa ninguna en las hostilidades, y ahí pueden quedar comprendidos los miembros de las fuerzas armadas que depusieron sus armas y las personas que ya no participan en el combate. Pero además de esos extremos que se cumplirían respecto a Larrabure, debemos recordar que éste permaneció más de un año cautivo, desarmado e indefenso en una “cárcel del pueblo”.

Todo individuo indefenso, independientemente de su estado formal como miembro de una fuerza armada, debe considerarse civil. Quedan comprendidos quienes no estén tomando parte activa en las hostilidades, incluyendo los miembros de las fuerzas armadas.

La exclusión de militares y soldados como víctimas de crímenes contra la humanidad, por su sola condición de tales, no tiene justificación alguna en el Derecho Internacional: ni en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ni en el Derecho Penal Internacional, ni en el Derecho Humanitario, de aplicación a todos los seres humanos sin distinción de ningún tipo, en tanto y en cuanto los recaudos encuadren en la categoría jurídica, como ocurre en este caso.

Argentino del Valle Larrabure estaba protegido por su sola condición de persona, independientemente de su profesión, por el Derecho Penal Internacional y el Derecho Humanitario aplicables tanto a épocas de conflicto armado como de paz. Ellos, con fundamento en los derechos humanos, condenan los crímenes contra la humanidad.

Las cortapisas que podrían esgrimirse y las pretensas limitaciones, supuestamente inexorables e infranqueables, no son tales. Entiendo que la comunidad internacional no censurará el castigo de las violaciones de los derechos humanos elementales de una persona -en este caso los de Argentino del Valle Larrabure- por los órganos judiciales de su propio Estado nacional, apelando a la categoría jurídica crímenes contra la humanidad, con sólidos elementos de juicio. Esa misma comunidad internacional no establece -mediante el Derecho- un techo sino un piso o estándar mínimo, desde el que parte la clara diferenciación entre delitos comunes y crímenes contra la humanidad.

Dejar afuera de la categoría jurídica de crímenes contra la humanidad este caso concreto, además de constituir -desde nuestra óptica- una injusticia, podría alentar en el futuro nuevas acciones criminales de lesa humanidad, como las que aquí nos toca analizar.

El ERP habría recibido apoyo de agrupaciones subversivas del exterior y de dirigentes políticos latinoamericanos.

La legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 120, Constitución Nacional) demandan la persecución, el juzgamiento y el castigo de estos crímenes contra la humanidad.

c. Los valores son esencias objetivas y cualitativas, que se pueden referir a todos los objetos en general y a los seres humanos, operando como un patrón para la estimación de la realidad.

Relacionado con el concepto anterior, debe decirse que al Derecho se lo define como un orden jurídico establecido para el logro de los valores, entre los que se encuentran: justicia, igualdad, paz, libertad, bien común y seguridad.

La actividad hermenéutica respecto de la norma jurídica, en sentido axiológico, debe ser: fiel, estricta, subordinada, adecuada y sistemática.

Ninguna norma aparece aislada, por eso ante cada caso concreto el intérprete tiene que ubicar la situación en cuestión dentro de la totalidad significativa de la que forma parte, atendiendo a los fines del ordenamiento y a los derechos humanos.

Señala Arthur Kaufmann que:

“a la larga no podemos soportar una filosofía del derecho que casi exclusivamente se preocupa de problemas formales o se agota en meta-teorías”, toda vez que los esfuerzos en la materia deben encauzarse también a la profundización de los grandes temas del Derecho, a la luz de las acuciantes necesidades actuales de la sociedad.

Adiciona que: “la filosofía del derecho de la época postmoderna debe estar determinada por la preocupación por el derecho y esto significa: la preocupación por el hombre; aún más, la preocupación por la vida en general en todas sus formas” (Kaufmann, Arthur, La Filosofía del Derecho en la posmodernidad, trad. Luis Villar Borda, Temis, Bogotá, 1992, Introducción, ps. XII y 67).

La Filosofía y la Teoría del Derecho alemanas en la actualidad han realizado un profundo estudio del principio de protección de los bienes jurídicos. El resultado ha sido la revisión de las funciones de la seguridad jurídica, posibilitando su vinculación empírica con el logro de valores tales como: vida, libertad, salud, calidad de vida, entre otros.

Además, esta corriente ha aportado elementos de juicio a los fines de corroborar la eficacia del sistema, a la luz de las consecuencias que se derivan de su funcionamiento y permite apreciar el grado de legitimación de la función de seguridad del Estado contemporáneo, en la medida del logro o no de los trascendentes postulados constitucionales.

Así planteada la cuestión, la solución estaría dada por la remisión del concepto de bienes jurídicos a los valores constitucionalmente proclamados por los Estados de Derecho, concibiendo a los derechos fundamentales como garantías positivas orientadas a despejar las barreras que obstaculizan la obtención de la libertad, bienestar e igualdad humanas.

Coincido en que:

“el progreso en el terreno de la civilización y del Derecho no es una ley de la naturaleza, sino algo que depende de la libertad del hombre. Por lo demás, yo no diría -opina Larenz- que cambian los criterios sobre lo justo en sí mismo considerado y, por lo tanto, los principios del Derecho justo, sino que cambia el conocimiento que nosotros tenemos de ello y el modo y la medida de su realización para su concreción en el Derecho positivo” (Larenz, Karl, Derecho Justo, trad. Luis Díez-Picazo, Civitas, Madrid, 1985, p. 202).

Al mismo tiempo, corresponde recordar que las normas y principios supranacionales tienen carácter normativo directamente operativo.

En tal sentido:

“Se ha dicho que el país ha decidido ser ‘fiel a un principio básico en materia de derechos humanos; el de que la comunidad internacional, a través de los órganos jurisdiccionales creados al efecto, es el árbitro final de su vigencia y de sus violaciones’, de allí, la firma del Tratado y el Protocolo ‘que reconoce la jurisdicción obligatoria’ de la Corte de San José” (Gordillo, Agustín en Derechos y Garantías en el Siglo XXI - Kemelmajer de Carlucci, Aída y López Cabana, Roberto M. -Directores-, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, abril de 1999, p. 91).

Y que: “(…) dado que el país ha establecido en forma expresa su sometimiento a la jurisdicción de un tribunal internacional de justicia, con competencia para dictar sentencias en contra del Estado argentino en caso de desconocimiento por éste de las garantías individuales mínimas de sus propios habitantes, lo menos que se puede decir, en una perspectiva teleológica y de razonable futuro, es que tenemos allí un verdadero Derecho supranacional con todas las características propias de un orden jurídico supremo” (Gordillo, ob. cit., p. 95).

Comparto con Gordillo que, el razonamiento científico del jurista contemporáneo debe buscar racionalmente interpretar el mejor orden jurídico con el cual asegurar la paz, la justicia y seguridad, en su país.

Y que:

“El camino del futuro está claramente señalado: encima de las vacilaciones, contradicciones y hasta negaciones formales que este nuevo orden jurídico supranacional tenga que sufrir, ellas no debieran poder cambiar el curso sustancial de la historia del mundo, a menos que también en esto prefiramos, como país, no seguir el signo de los tiempos” (Ibídem).

Con relación a la interpretación extensiva de los derechos humanos, Gordillo rememora que:

“(…) conviene seguir la orientación del Tribunal de Estrasburgo que ‘no se muestra partidario, en conjunto, de una lectura exegética, timorata o estrecha de las cláusulas que enuncian los derechos y libertades garantizados. En este sentido, hace constar el carácter puramente indicativo de la lista de los derechos’” (Gordillo, ob. cit., p. 96).

Coinciden también Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, en cuanto a que la regulación de la categoría crímenes contra la humanidad:

“(…) se expresa tanto en instrumentos internacionales multilaterales sobre derechos humanos (como índice seguro de aceptación y reconocimiento) como por el derecho internacional consuetudinario emanado de los usos y prácticas. Este conjunto de normas universales, progresivas, mínimas, imperativas, e indispensables para la existencia de la comunidad internacional se denomina jus cogens por oposición al jus dispositivum. Esta parcela constituye la cima de la pirámide normativa del derecho internacional contemporáneo según lo recepta la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969: ‘norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter’ (art. 53) (…)” (Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya, María de las Nieves; Derecho Constitucional Argentino, Tº I, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, abril de 2001, p. 403).

Agregan que: “La especial naturaleza de este tipo de delitos que ofenden a la comunidad internacional conlleva necesariamente limitar la tradicional noción de soberanía del Estado-nación en lo referido a la salvaguarda de los derechos humanos. Se condicionan notablemente sus competencias normativas y jurisdiccionales en pos de una efectiva prevención y sanción, y sin abjurar de las clásicas garantías de nuestro derecho penal se impone su conciliación con las siguientes exigencias del jus cogens impuestas por la extrema gravedad de estos crímenes:…Improcedencia de la obediencia debida, amnistía e indulto…Imprescriptibilidad…Relativización de la irretroactividad: el derecho penal internacional, ‘bien por definición o por factores coyunturales’ (Sancinetti y Ferrante), también relativiza la garantía nullum crimen sine lege del artículo 18 CN de insoslayable aplicación en el ámbito estrictamente interno, mas no en casos en que un tribunal argentino actúe como tribunal internacional en casos de delitos de lesa humanidad. El artículo 15.2 P. I. D. C. P. recepta esta excepción a la regla de la irretroactividad cuando se trate de ‘actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional’ (análogo al art. 7.2. de la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950), aunque no lo sean en el país donde se cometan. Es cierto que la Argentina formuló reserva a esta disposición al aprobar aquel Pacto (art. 4º, Ley 23.313 de 1986), empero eso nada dice acerca de su juridicidad (Sancinetti-Ferrante) y bien puede calificársela de írrita por oponerse al jus cogens (…)” (Quiroga Lavié y otros, ob. cit., ps. 403/405).

También refieren los autores a la Improcedencia del asilo y refugio; a la jurisdicción universal, ante la comisión de crímenes contra la humanidad (Quiroga Lavié y otros, ob. cit., p. 406).

Los crímenes de los que fuera víctima Argentino del Valle Larrabure fueron cometidos como parte de un ataque generalizado y/o sistemático contra una población civil, con el alcance jurídico que le da el Derecho Penal Internacional, aún antes de la Segunda Guerra Mundial.

La calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados, sino de los principios jus cogens, ya que esta incriminación internacional no queda librada a la voluntad de los Estados (Quiroga Lavié y otros, ob. cit., ps. 410 y 411).

Mucho antes que sucedieran los hechos que afectaron a Larrabure, el Derecho Internacional ya los contemplaba como crímenes contra la humanidad.

2. Imprescriptibilidad de la acción

En primer lugar, no puede afirmarse que la acción penal se encuentra prescripta, sin haberse realizado previamente la debida investigación, dado que el Código Penal establece como pauta general que la prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes.

Así, coincidimos con lo expresado en la materia en la obra dirigida por Andrés José D’Alessio (D’Alessio, Andrés José [Director] – Divito, Mauro A. [Coordinador], Código Penal – Parte General – Artículos 1 a 78 bis, La Ley, Bs. As., 2005), en cuanto a que el instituto de la prescripción de la acción penal es incluido por la doctrina actual en el marco del principio de legalidad, independientemente de que se la considere de naturaleza procesal o material, porque lo que interesa es que con ella se regula el plazo durante el cual el Estado puede ejercer su facultad de punir un delito penal.

“Ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el instituto de la prescripción cabe en el concepto de ley penal, por lo cual estimó violatoria del art. 18 de la Constitución Nacional la aplicación retroactiva de una legislación más gravosa para el imputado sobre prescripción de la acción” (CS, Fallos: 287:76).

Y respecto a la imprescriptibilidad de la acción penal en la comisión de crímenes de lesa humanidad, en la obra de referencia se consigna que:

“a) Caracterización de los crímenes de lesa humanidad y regulación normativa del principio de imprescriptibilidad: Existe una categoría de crímenes respecto de los cuales no rigen los plazos de prescripción contemplados en el Código Penal, y que en consecuencia pueden ser perseguidos y sancionados sin limitación temporal alguna, a diferencia de lo que sucede, por regla general, con cualquier delito previsto en nuestro ordenamiento jurídico que no encuadre en dicho concepto.

Se trata de los llamados ‘Crímenes contra la Humanidad’ cuya definición se remonta al Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, donde se enunció ‘… el asesinato, el exterminio, la reducción a la esclavitud, la deportación y todo acto inhumano cometido contra todas las poblaciones civiles, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos… hayan constituido o no una violación al derecho interno del país donde fueron perpetrados’”.

Actualmente, este tipo de delitos no se ciñe a los cometidos como consecuencia de un conflicto armado, sino que abarca todo acto de persecución contra la población civil enmarcado en alguno de los motivos aludidos. Lo que los caracteriza es su gran escala y naturaleza sistemática, siendo menos cruciales las formas particulares de los actos ilegales que esos factores, en tanto se evidencia una política deliberada contra la población civil. Son actos cometidos como parte de un ataque generalizado y sistemático en contra de una población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos, raciales o religiosos.

En nuestro país se han considerado incluidos, dentro de esta categoría de delitos, supuestos de desaparición forzada de personas, sustracción, retención y ocultación de menores y sustitución de identidad, y asociación ilícita destinada a cometer delitos contra la humanidad (CSJN “Arancibia Clavel”, 2004/08/24, en la Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 2004/10/13, p. 3 y ss.).

El fundamento de la imprescriptibilidad radica en que, a diferencia de lo que sucede con los delitos comunes en que el tiempo hace desaparecer la necesidad de castigo, los crímenes de lesa humanidad no dejan de ser vivenciados por la sociedad dada la magnitud y la significación que les atañe, por lo cual permanecen vigentes tanto para las sociedades nacionales como para las internacionales (CSJN “Arancibia Clavel”, loc. cit.).