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Viernes, 10 de octubre de 2014

CODIGO CIVIL

El peso de la Ley

El nuevo Código legitima la ampliación de derechos de género y diversidades en una lectura profunda, lo que se traduce en buenas noticias para la comunidad lgtbi, adaptando la legislación a las prácticas vigentes y permitiendo atravesar la vida cotidiana con menos incertidumbres. Las regulaciones que abarcan familias diversas, la voluntad procreacional, los tipos de reproducción y adopciones marcan un salto cualitativo en el escenario social. Sin embargo, el flamante texto suprime la gestación por sustitución y determina que la vida empieza en la concepción, en una metida de narices de la Iglesia, que una vez más pone en duda el Estado laico. Una mirada que para muchxs atrasa, entra en conflicto con las prácticas sociales de interrupción del embarazo y va a contramano de un anteproyecto de ley de despenalización del aborto que espera su tratamiento en el Congreso.

 Por Flor Monfort

En la misma época en que Kafka redactaba su enunciación mántrica sobre la ley, ese no-lugar donde viven las leyes que él imagina con patovicas que detienen a los justos en la puerta de entrada, Dalmacio Vélez Sarsfield redactaba las nuestras o por lo menos las que van a regirnos hasta el 1º de enero de 2016. El martes último, Cristina Fernández presentaba la unificación del Código Civil y Comercial y la incorporación de 2671 artículos nuevos, producto del trabajo –que la misma Presidenta encargó– del presidente de la Corte Suprema, Ricardo Lorenzetti, su colega del Tribunal Elena Highton de Nolasco y la ex jueza mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci. Las familias diversas, el proceso de adopción, la regulación de las convivencias y los divorcios y las técnicas de reproducción humana son parte de ese escenario que VZ no podría haberse imaginado jamás, anclado como estaba a su época, a la mujer como propiedad del hombre y al matrimonio como gruesa cadena que une a esa única pareja posible. Hubo siete intentos de modificar las leyes, pero fueron fallidos, de manera que esta concreción puede interpretarse como un triunfo de la ampliación de derechos, a pesar de las sombras y las deudas pendientes, como la modificación el año pasado del artículo 19 (ver más adelante), que podría influir en una futura legalización del aborto.

Estas nuevas leyes no pasan inadvertidas para quienes trabajan en género y diversidad. Es en esta línea en la que el Código, de “fácil lectura e interpretación”, como subrayó la Presidenta acertadamente, cala más hondo. Para la socióloga Elizabeth Jelin, investigadora del Conicet-IDES, “es importante mirar la relación entre las transformaciones y tendencias en las prácticas sociales y su sanción legal. En líneas generales, y muy especialmente en temas ligados a la familia (constitución y disolución de vínculos de pareja, procreación y filiación), la historia indica que en América latina las prácticas sociales cambian mucho antes que los cambios legales. Podría decirse que la ley va por detrás y sanciona lo que mucha gente ya está haciendo. Esto pasó con el control de la natalidad, con la disminución de las tasas de fecundidad mucho antes de que existiera una provisión de información sobre, y de instrumentos para, evitar el embarazo. Pasó con la separación y el divorcio: mucha gente se separaba y constituía nuevas parejas mucho antes de que existiera una ley de divorcio. Pasó con uniones de pareja (hétero u homosexuales) que no se casaban”. ¿Qué efecto podrían tener las provisiones del nuevo Código? Según ella, cuando hay prácticas sociales que no están reconocidas legalmente, la vida cotidiana es más difícil, más vulnerable. Y esto afecta mucho a la gente, no para dejar de hacer lo que desea o necesita hacer sino por los costos personales, los conflictos, las incertidumbres. “La adaptación de la legislación a las prácticas vigentes significa, entonces, poder resolver más fácilmente una gran cantidad de situaciones: hacer más fácil el divorcio, reconocer los derechos de miembros de parejas que no están legalmente casadas, hacer más sencillos y rápidos los trámites de adopción y ampliar el espectro de potenciales adoptantes. En estos puntos, tener la sanción legal ayuda”, asegura, sin dejar de señalar que el nuevo Código no reconoce los cambios en las prácticas sociales de interrupción del embarazo, con la reafirmación de que la vida comienza con la concepción. Esto no es una buena noticia, pero veamos.

El artículo 19

¿Desde cuándo se es persona? Es la pregunta que divide las aguas en un debate que parece desconocer un hecho: 500 mil mujeres abortan al año en la Argentina a pesar que es una práctica sancionada por el Código Penal. El inicio de la persona humana es un debate que se enciende con más fuego desde que las prácticas de reproducción asistida hacen su entrada en la vida social. La manipulación de embriones y el material genético criopreservado son una discusión en la que la bioética invierte ríos de tinta, pero donde los defensores de la penalización del aborto y la culpabilización de la mujer que lo realiza haciendo uso de la libertad sobre su propio cuerpo, discurren sin tregua. Por eso, mejorar esa ambigüedad del Codigo original era fundamental en la redacción del proyecto. Sin embargo, no se pudo. Hace un año, este suplemento entrevistaba a Marisa Herrera, abogada investigadora del Conicet e integrante del equipo de trabajo de la comisión de reforma en los temas de familia, infancia y adolescencia por el artículo 19 y la modificación sorpresiva tras la designación de Bergoglio como papa. Ella aseguraba que el diputado del Frente para la Victoria Julián Domínguez acordó la modificación con la senadora ultracatólica y abanderada antiaborto Liliana Negre de Alonso. Hoy ratifica esa trama de arreglos y les pone los mismos nombres a algo que el resto de los consultados titula como las eternas astillas de la Iglesia en el poder político. El original de la reforma decía “En caso de técnicas de reproducción asistida, se considera persona desde el momento de la implantación del embrión en la mujer” y ésa es la parte que fue eliminada, suplantada por un brumoso “se es persona desde la concepción”, frase que sugiere que la vida empieza en el instante en que un óvulo se encuentra con un espermatozoide. Para Herrera, la bruma se despeja con la ley de cobertura actual de técnicas de reproducción vigente, que dice que se puede donar embriones y se puede revocar un consentimiento para que un embrión no se transfiera: “Si puedo revocar y si puedo criopreservar o congelar no se trata de personas. Y ahí tenemos el ejemplo de que si a un médico se le cae un tubo de ensayo con embriones no está cometiendo un asesinato en masa”, asegura y amplía con un caso que ya llegó a la Corte Suprema de una pareja a la que le fue negado el diagnóstico preimplantatorio de sus embriones, fundamental para lograr un embarazo exitoso entre ellxs. La corte de Mendoza adujo que no podían permitirles el diagnóstico previo porque se estarían analizando, y por ende descartando, personas. Pero el caso llegó a la Corte Federal y está próxima a expedirse para revocar al tribunal provincial. Sería sentar jurisprudencia, afirma Herrera y asegura que a partir de ese fallo la intención es armar audiencias publicas para escuchar todas las voces, como en otras leyes exitosas de los últimos años, antecedente fundamental para seguir instalando la discusión sobre el aborto.

Sin embargo, hay otras campanas. Para Lourdes Bascary, coordinadora del Area de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) “ninguna persona que entienda como un ideal la plena vigencia de un Estado laico puede sentirse bien con la redacción que tendrá el artículo 19. Es claramente una concesión a la Iglesia Católica que no puede celebrarse y alerta respecto de la persistencia que los grupos más conservadores tienen en la búsqueda de retrocesos de derechos. La historia del reconocimiento de derechos, y sobre todo de los derechos sexuales y reproductivos, es pendular y tiene ejemplos recientes, como la Ley Gallardón –contra la despenalización del aborto temprano–, de España, o los casos fallados hace unos meses por la Corte de Estados Unidos –al declarar constitucional el hostigamiento de mujeres que han decidido interrumpir un embarazo y que las empresas pueden, por razones religiosas, negarse a incluir sin costo para sus empleadas todos los métodos anticonceptivos–. Esto demuestra que estos derechos son siempre cuestionados, por lo que siempre hay que seguir luchando” asegura.

Hay sobrados argumentos dados por el derecho internacional de los derechos humanos (el caso Artavia Murillo, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el mejor ejemplo) para sostener que la redacción del artículo 19, aun siendo mala, no puede válidamente constituirse en una barrera para el goce de los derechos reproductivos de todas las personas que deben acudir a técnicas de reproducción humana asistida y tampoco para avanzar en el debate sobre la despenalización del aborto temprano por solicitud de la mujer hasta las 12 o 14 semanas. Y mucho menos esgrimirse como un nuevo argumento a los fines de obstaculizar el acceso a los abortos legales vigentes en nuestro país.

En este sentido, Herrera aclara que se redactará una ley especial para determinar entonces qué se hace con los embriones que no se utilizan, una ley que regule lo que faltó regular también en la ley de cobertura, que determine qué derechos y deberes tienen los centros, la importancia de un registro de donantes, etc. “Para la Iglesia, decir que el embrión no es persona es terrible. De hecho, monseñor Arancedo intervino en la redacción del Código pidiendo una ley especial de protección de embriones no implantados si el proyecto hubiera salido como estaba redactado en el original”, agrega Herrara, pero no hizo falta: la designación de Bergoglio fue contundente.

Familias diversas

Los movimientos de la diversidad coinciden en que hay buenas y malas noticias con el nuevo Código. Pero si bien la CHA (Comunidad Homosexual Argentina) apoya unánimemente las nuevas leyes, la Falgbt (Federación argentina de lesbianas, gays, bisexuales y trans) rechaza el tijeretazo del 19 y la eliminación de la gestación por sustitución, que estaba en el texto original pero luego fue eliminado. Para la activista lesbiana María Luisa Peralta, “como era de prever, se incorpora plenamente lo establecido en la llamada ley de matrimonio igualitario y se unifica el tratamiento del matrimonio para todas las personas. Eso es una buena noticia para la gente gtlb, que ya se había alegrado con la sanción del matrimonio igualitario. Pero mucha otra gente gltb nunca quisimos casarnos y la gran noticia para nosotrxs es el reconocimiento que en el nuevo Código tienen las uniones convivenciales entre personas de cualquier sexo o género. Es muy interesante que no sea obligatorio registrarlas, que el Estado no se entrometa en exceso y dé preeminencia a la validez de los pactos internos entre los integrantes de las uniones”, dice pero agrega que lo positivo que tienen los artículos referidos a la unión convivencial tienen el mismo límite que el matrimonio. El Código prevé que es “la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”. “Se puede argumentar que es muy difícil desmontar el supuesto de superioridad de las díadas, de las parejas formadas por dos personas. Claro que lo es. Lo sabemos bien quienes tenemos relaciones abiertas, no monogámicas. Por eso es necesario que sigamos señalando que hay muchas configuraciones de convivencia, de vínculos de compromiso estables y de largo plazo que siguen quedando fuera de estas disposiciones, de todo reconocimiento y garantía de derechos.” En relación con las tecnologías reproductivas, Peralta resalta el artículo 563, que dice “La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.” “Me pregunto por qué a lxs usuarixs de estas técnicas y a nuestrxs hijxs se nos estigmatiza de esta manera, por qué debemos ir con papeles extra que expongan los detalles de nuestros embarazos delante de terceros. Se dirá, como el título del artículo citado, que es para preservar el ‘Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida’. Sin embargo, siendo que todxs lxs profesionales que realizan procedimientos de fertilización asistida tienen registro de los datos de sus pacientes y de los donantes de gametas (y si no tienen directamente los datos de los donantes sí tienen números identificatorios de las muestras expendidas por los bancos de gametos y estos bancos sí cuentan con todos los datos de los donantes), el dato en sí está preservado: queda registrado qué embarazos llevados adelante por quién se lograron usando fertilización asistida y con gametos de qué donante”.

Otros artículos, como el 558, contienen tanto disposiciones muy positivas como negativas. El artículo establece que “La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos”. La trascendencia de estas palabras para algunas familias de lesbianas sólo es evidente para quienes vivimos la situación de haber tenido hijxs sin habernos casado con nuestras parejas. Algunas, como en mi caso, porque no quisimos hacerlo, incluso cuando fue posible nos negamos. Otras, porque las lesbianas empezamos a utilizar más masivamente las tecnologías reproductivas varios años antes de que se sancionara la ley de matrimonio igualitario y sucedió que no sólo lxs hijxs habían nacido antes sino que la pareja se había separado ya para cuando fue posible casarse”, dice. Esta es la situación en la que están varias lesbianas madres no gestantes, a quienes sus ex parejas las han alejado de sus hijxs, con lxs cuales han perdido todo contacto. “El énfasis en tratar conjuntamente la cuestión de nuestros vínculos de pareja con la del vínculo con nuestrxs hijxs, pretendiendo que todo se solucionaba de una vez con el matrimonio o con moratorias para inscribir en el matrimonio a hijxs nacidxs antes de esa ley, pasó por alto la realidad de las lesbianas y nuestras familias. Muchas quedamos sin reconocimiento de la familia que habíamos elegido formar, las madres no gestantes sin reconocimiento legal, nuestrxs hijxs con sus derechos vulnerados y sin garantía de protección de todos sus vínculos. El resultado más doloroso es el que viven estxs niñxs separadxs de sus madres no gestantes. Algunas de nosotras no casadas sí logramos que se reconociera legalmente a las dos madres, pero sólo porque nuestrxs hijxs estaban anotadxs en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, donde el activismo de La Fulana interpuso un amparo colectivo que resolvió la cuestión por la vía judicial. Este artículo nos da esperanzas de que todas estas situaciones puedan regularizarse y simplificarse a futuro, que finalmente logremos lo que algunas pedimos siempre: la plena y total equiparación de nuestras maternidades y nuestras familias con las heterosexuales, que casarse no fuera obligatorio para que nuestras familias existan legalmente, que nuestrxs hijxs extramatrimoniales dejaran de estar en desventaja con lxs niñxs matrimoniales de familias gtb y con todxs lxs niñxs de las parejas heterosexuales.”

La voluntad de devenir madre o padre

Con el nuevo Código hay tres vías de reproducción: biológica, adoptiva y aquellas derivadas de las técnicas de reproducción. Cada una tiene su individualidad. Si una mujer está en tratamiento y se divorcia, ¿puede seguir con la técnica? Este código prevé que ante cada transferencia hay que actualizar la voluntad procreacional, término que se viene usando en estudios queer desde hace décadas y que ahora queda plasmado en la letra de la ley. En cuanto a la adopción, alguien se inscribe para adoptar pero tiempo después se enferma, ¿va a querer adoptar igual? No, tiene que renovar su voluntad. Y en las parejas de mujeres que tienen un hijo, la madre no biológica, con solo expresar su voluntad procreacional (estando casada legalmente o no), va a tener el vínculo legal asegurado. También quien tiene una nueva pareja más dedicada al cuidado de un hijx puede transferirle derechos legales a pesar de no tener vínculos biológicos, como el traslado a una terapia intensiva en caso de urgencia. Para Peralta, la voluntad procreacional resuelve parte de los vacíos que deben enfrentar lxs usuarios de tecnologías reproductivas. “Sin dudas, esta idea va a servir como base para resolver situaciones aún pendientes y para evitar que se produzcan a futuro. Este, me parece a mí, es uno de los avances notables de este código, uno de los momentos donde estuvo a la altura del desafío de responder a las realidades de una sociedad que se ha hecho más compleja y que está fuertemente atravesada por las biotecnologías.”

Divorcio a la carta

Las nuevas uniones civiles tienen otro nombre y nuevos derechos: las ahora llamadas uniones convivenciales rigen para todo el país (las uniones civiles lo hacían solo para la Ciudad de Buenos Aires) y despliegan su potencial en relación con la vivienda. Una pareja que convive bajo este régimen y se separa no genera un “homeless” de la noche a la mañana. Quien no es dueño tiene un plazo de dos años para buscar un lugar donde vivir. Claro que nadie quiere compartir el techo con su ex, pero si es necesario, así podrá ser a partir de enero de 2016. En relación con la herencia también cambian los términos actuales. En el nuevo código se puede testar dos tercios del patrimonio, a diferencia de los 4/5 actuales, que van a los hijxs sea cual fuera la relación que lxs une al padre o madre fallecidos. Peralta amplía: “Milito en el movimiento gltb desde mediados de los ’90. Nuestros compañeros gays morían todas las semanas, todos los días, a causa del vih/sida. Las historias de viudos desalojados violentamente por las familias de origen de sus parejas muertas eran atroces pero muy habituales. Fue la historia de Carlos Jáuregui. Desde que se aprobó el nuevo Código, critico duramente algunas de sus disposiciones, pero debo reconocer que se me hizo un nudo en la garganta de emoción cuando leí que en caso de que en una pareja muera quien era dueño de la casa, el superviviente de una unión convivencial puede invocar el derecho a seguir utilizando la vivienda por un plazo de dos años desde el fallecimiento del otro. Cerré los ojos y pensé que algo de justicia se hacía a esos compañeros que fueron tan maltratados”.

También se reguló una figura de compensación económica para que ningún cónyuge ni conviviente se vea desfavorecido o desequilibrado económicamente por el proyecto de familia, sobre todo la mujer en el caso de dejar de lado su carrera laboral a favor de la crianza de lxs hijxs. En este sentido, sólo el tiempo va a decir cómo esa compensación será dada en la práctica pero son y seguirán siendo muchas las que resignan su realización personal por el bienestar familiar. Si en caso de separación o divorcio ese empleo del tiempo se ve compensado en forma de indemnización, el código estaría haciendo justicia en la vida de miles de mujeres. Claro que la cifra varía según la edad, la cantidad de años en pareja, su actividad anterior al proyecto de familia, etc.

Además se introducen importantes reformas en materia de divorcio. Se pasa de un divorcio causado a uno incausado, es decir, en el que ya no importa la causa por la que la pareja decidió poner fin a su matrimonio, y consecuentemente tampoco las culpas. Se procura una mirada hacia el futuro reparadora y respetuosa de la autonomía y privacidad de las personas. Para Eleonora Lamm, abogada feminista e investigadora del Conicet, “este marco de divorcio no solo protege a la familia y en especial a lxs niñxs, sino que además reivindica a la mujer y su lugar. Como jurídicamente no importa la ‘culpa’, desaparecen los alimentos post divorcio fundados en la ‘inocencia’ de uno de los cónyuges, herramienta a la que en general apelaba la mujer que había dedicado gran parte de su tiempo al cuidado de lxs hijxs, entre otras tareas no remuneradas”. Con el nuevo Código Civil se introduce la figura de la compensación económica que reemplaza a esos alimentos, los que por su naturaleza generan dependencia y consecuente estigmatización. Esta compensación puede ser a favor de cualquiera de los cónyuges –o convivientes dado que también se aplica a las uniones convivenciales– a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura. “Consecuentemente, y producto de una mirada protectora y conciliadora, ya no es necesario apelar a la culpa para poder gozar de derechos. Más precisamente, las mujeres ya no necesitaremos ser ‘víctimas’, en ningún sentido, para que se nos reconozca, por un lado, el trabajo antes ignorado legalmente, y por otro, los derechos, antes sujetos a un reclamo judicial en general dañino.”

Mucho se ha dicho sobre el nuevo menú de opciones para formar pareja y para romperla. Lo cierto es que según el nuevo Código Civil, la pareja sigue siendo de dos, solidificando esa idea de que en la cama solo entra una pareja y no una forma familiar flexible que cada quien elige a piacere y sin dar explicaciones al Estado. Sobre el binarismo que sigue rigiendo en nuestras leyes civiles y que Peralta lamenta, Herrera asegura que hubiera sido imposible hacerlo de otro modo. “Este es el código de lo posible. Me hubiera encantado que plantee otros paisajes, más diversidad y más derechos, pero no hubiera sido aprobado. Es la primera modificación que se hace, hay que confiar en la próxima y seguir trabajando”, asegura.

Adoptar no será una odisea

Argentina es el primer país del mundo que tiene una sentencia de responsabilidad internacional, es decir que tuvo que responder frente a la Corte Interamericana por el famoso caso Fornerón. Un hombre entrerriano de bajos recursos perdió doce años peleando por la tenencia de su hija (a quien su ex pareja dio en adopción sin hacerlo parte de la decisión) en un proceso por lo menos turbio. La niña fue entregada un sábado, en una clínica privada, con un asesor de menores que fue especialmente a convalidar esa guarda a un matrimonio donde el señor era un muy influyente miembro de la empresa Techint. Fornerón demostró ser el padre de la niña pero el tiempo pasó y la Corte le seguía negando formar parte de su crianza. Hoy, con una preadolescente capitalina, las visitas entre padre e hija son tortuosas y revelan la importancia de que este tipo de casos se resuelvan con urgencia. Todos los casos de adopción requieren rapidez. El nuevo Código regula dos procesos: en el primero los padres deben ser parte, porque hoy los padres no son parte de los procesos de adopción de sus hijxs. Si bien es cierto que hay casos de abandono, de abuso, de violencia donde claramente los padres biológicos no quieren ser parte, hay otros donde se puede amortizar las medidas en relación con decir si una familia va a ser continente de un chico o no. Además va a haber tiempos más precisos: 180 días como máximo para analizar la situación de unx niñx, ya no va más aquello de que si la abuela biológica hace visitas esporádicas el/la niñx queda en el limbo institucional. “El hecho de que todo el proceso de adopción se haya hecho más sencillo y más expeditivo es una excelente noticia para la comunidad gltb, porque muchas personas gltb adoptaron o quieren adoptar tanto en pareja, casadxs o no, como individualmente. Junto con los reclamos de acceso a las tecnologías reproductivas, o incluso desde antes, es una demanda histórica el desmantelamiento de la trama de prejuicios, disposiciones discriminatorias y trámites burocráticos que dificultaban la adopción para las personas gltb. Sé de activistas que trabajaron por el matrimonio igualitario pero que no tenían su principal interés en el matrimonio en sí mismo, sino que tenían el anhelo profundo de adoptar y no veían posible en ese momento que se cambiara la normativa sobre adopción. Por eso es muy novedoso y alentador que ya no sea necesario casarse para poder adoptar y que en cambio se otorgue la posibilidad de adopción conjunta a las personas que están en unión convivencial. Con este tipo de cambios, las uniones convivenciales son puestas en otro plano de relevancia y consideración”, explica Peralta.

Actualmente hay adopción simple y plena. La simple no corta vínculo con la familia de origen (la plena sí), pero sólo crea vínculo entre adoptado y adoptante, con lo cual se cortan algunos vínculos satelitales. Y la adopción plena corta vínculos con la familia de origen. A raíz de un caso de violencia machista donde el padre es el femicida de la madre de sus hijxs, se decidió dar en adopción dos pares de hermanos, ya que eran cuatro, pero flexibilizando la adopción plena para no cortar vínculos entre los hermanos. Fue el primer caso del derecho argentino que se permitió, por la inconstitucionalidad de una norma, que sea adopción plena pero que no extinga vínculo entre los hermanos. Esto que salió a través de una sentencia ahora está en el nuevo código: puede haber adopción simple, plena o facultades de juez de hacerla más o menos plena según el caso.

Y hay un punto importante y novedoso, que altera las prácticas existentes: se trata del requisito de consentimiento de niños y niñas en los trámites de adopción, que implica reconocer que niños y niñas tienen el derecho a expresar sus deseos y sus necesidades en lo que hace a vínculos afectivos y su integración en nuevas familias.

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