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Domingo, 27 de marzo de 2016

Secreto...

 Por Juan José Carbajales *

El pasado 10 de noviembre la Corte Suprema entendió en una acción de amparo por mora donde el senador socialista Rubén Giustiniani reclamaba la entrega de una copia íntegra del contrato “Proyecto de Inversión” entre YPF SA con Chevron Corporation. Se trata de una asociación estratégica para la puesta en valor de los recursos –conocidos pero inexplotados– de la formación Vaca Muerta en la cuenca neuquina, con objetivos de hidrocarburos no convencionales (shale) en el área de Loma Campana dentro de aquélla roca madre. Este hito evidenció algunos datos relevantes: 1) Chevron hizo una inversión de riesgo de 3433 millones de dólares, 2) se dictaron una serie de normas que adaptaron las condiciones matriciales de la industria imperantes hasta ese momento, y 3) YPF se resguardó las funciones de “operador”, vitales para el aprendizaje y la paulatina reducción de riesgos y costos. En su sentencia, el máximo tribunal abordó tres aspectos: a) el alcance de la norma que regula el “Derecho de Acceso a la Información Pública” (DAIP), b) la configuración jurídica de YPF SA, y c) la aplicación al caso de las excepciones contenidas en la normativa en cuestión.

En cuanto al primero de ellos, la Corte se remitió a un par de antecedentes nacionales (casos “ADC” de 2012 y “CIPPEC” de 2014) y a uno de la Corte Interamericana de DDHH (caso “Claude Reyes vs. Chile” de 2006), para establecer el alcance de la doctrina del acceso a la información bajo control del Estado en sus dimensiones individual y social. En síntesis, dictamina que toda actuación estatal se debe regir por el “principio de máxima divulgación” de la gestión pública, lo cual se asegura a través del control democrático que garantice la publicidad y transparencia de los actos de gobierno. Fijada la regla, avanza en lo que se refiere a la configuración (o “naturaleza”) jurídica de YPF SA. Allí, el órgano presidido por Lorenzetti concluye que dicha empresa funciona “bajo jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional”, lo que la torna sujeto obligado a dar cumplimiento a las disposiciones del decreto 1172/03 en materia de DAIP.

Interés público

La Corte evalúa que, de acuerdo a una serie de normas regulatorias y a medidas administrativas tomadas por el PEN, este último ejerce los derechos políticos sobre todas las acciones expropiadas -hasta tanto se perfeccione la cesión a las provincias de la OFEPHI- y dispone del 51 por ciento de las acciones de la sociedad, por lo que controla y dirige la Asamblea, el Directorio y la gestión operativa de la compañía. El Poder Ejecutivo tiene, pues, un “rol preponderante” en la participación accionaria y en la formación de las decisiones societarias. Al rol preponderante del Ejecutivo, la Corte suma otro argumento: el reconocimiento expreso por parte del PEN –en los considerandos del decreto 1189/12– de que YPF SA “integra el Sector Público Nacional” en los términos de la Ley de Administración Financiera (art. 8° inc. b). Esta equiparación con las demás empresas y sociedades del Estado gravita, para la Corte, como una admisión in extremis de la estatalidad o carácter público de dicha sociedad comercial.

Por su parte, el fallo introduce un argumento alternativo para arribar a idéntica solución, consistente en aclarar que el régimen del DAIP se aplica, asimismo, a las personas que, sin revestir carácter público o estatal, “desarrollen y gestionen intereses públicos” o a los entes “privados que desempeñen una función pública”. Silogismo que se completa con la siguiente afirmación: que la actividad de YPF SA tiene, por imperio de la ley de autoabastecimiento, un rol fundamental para la consecución de los objetivos de interés público contenidos en dicha norma (ejemplo, asegurar el abastecimiento de combustibles, consolidar un modelo de crecimiento con inclusión social). Ergo, la empresa desempeña “importantes y trascendentes” actividades en las que se encuentra comprometido “el interés público”, por lo que –más allá de su configuración jurídica–, no puede negar información “de indudable interés público, que hace a la transparencia y a la publicidad de su gestión”.

Perfil jurídico

No obstante este impecable silogismo, los miembros del Alto Tribunal (Lorenzetti más Maqueda y Fayt; Highton firmó en disidencia por la no intervención de Chevron en el proceso) debieron sortear un obstáculo más. El mismo reviste rango legal y consiste en la exclusión plasmada en el artículo 15 de la ley 26.741, cuyo texto reza: “Para el desarrollo de su actividad, YPF Sociedad Anónima continuará operando como sociedad anónima abierta, en los términos de la Ley 19.550, no siéndoles aplicables legislación o normativa administrativa alguna que reglamente la administración, gestión y control de las empresas o entidades en las que el Estado nacional o las provincias tengan participación”.

No le es fácil a la Corte salir del “conflicto normativo” que había sido utilizado como argumento por las dos instancias inferiores que resolvieron a favor de YPF. Para ello debe admitir –con varios lustros de demora– que nuestro régimen legal se encuentra ante un “particular fenómeno” en materia de organización administrativa, caracterizado por “el surgimiento de nuevas formas jurídicas que no responden a las categorías tradicionalmente preestablecidas”, a saber: (i) sociedad de economía mixta, (ii) empresa del Estado, (iii) sociedad anónima de participación estatal mayoritaria y (iv) sociedad del Estado. Antes bien, se trata de una nueva herramienta a la que nosotros hemos dado en llamar, ex novo, las “sociedades anónimas bajo injerencia estatal” (SABIE).

Es así como, prosigue la sentencia, estas figuras empresariales o societarias utilizadas por el Estado Nacional “presentan regímenes jurídicos heterogéneos en los que se destaca la presencia simultánea de normas de derecho público y derecho privado”. Heterogeneidad que persigue “agilizar la obtención de ciertos objetivos”, relevando a tales sujetos “de algunas limitaciones procedimentales propias de la administración pública que podrían obstaculizar la actuación comercial”. De allí que el legislador “eximiera a YPF SA de la aplicación de la legislación administrativa, a los fines de dotarla de flexibilidad y rapidez en la gestión operativa”.

Reglas y excepciones

¿Cómo amalgamar esta eximición legislativa expresa con la aplicación del régimen iusadministrativo del DAIP? Para la Corte Suprema, por vía de la ruptura del continuum cualitativo en el que se halla la aplicación de toda norma jurídica. Esto es, decretando que esa búsqueda de eficiencia económica y operativa (a través del citado artículo 15) no es posible que sea extendida “hasta el extremo” de sustraerla “totalmente” (sic) de las obligaciones de garantizar el DAIP que goza de protección en la Constitución y en las Convenciones internacionales a las que nuestro país se ha adherido.

¿Cuál es el extremo que el legislador no podría ultrapasar vía eximición? Claramente, el control democrático de las gestiones estatales que cualquier persona puede ejercer para vigilar la marcha de los asuntos de interés general, centrados en las gestiones estatales. “La información –remata la Corte– no pertenece al Estado sino que es del pueblo de la Nación Argentina”.

Llegados a este punto, la Alto Tribunal examina si se dan los supuestos de excepción previstos en el propio régimen del DAIP. Esto es, si el Estado, a través de sus herramientas societarias, puede oponerse válidamente a la provisión de información por vía de la aplicación de las excepciones contempladas en el art. 16 del Anexo VII del Decreto 1172/03. Ello, en tanto la jueza de Primera Instancia había avalado que la divulgación del contenido del acuerdo firmado con Chevron “puede comprometer secretos industriales, comerciales, financieros, técnicos y científicos”.

Nuevamente bajo el riguroso estándar del precedente “Claude Reyes”, la Corte exige que el principio de máxima divulgación solo pueda ser dejado de lado si el sujeto requerido “demuestra” de manera detallada las razones por las cuales la entrega de la información pública requerida podría ocasionar “un daño al fin legítimamente protegido”. Este requisito derriba, pues, la postura que permitiría exceptuarse “por vía de genéricas e imprecisas afirmaciones”. Por su parte, el análisis fáctico que realiza la Corte de los alegatos y pruebas aportados por la petrolera de bandera concluye que ésta se limitó exclusivamente a invocar la concurrencia de las causales de excepción, sin aportar mayores precisiones sino, antes bien, esbozando una respuesta con un alto grado de “vaguedad”.

Asimismo, revierte el Tribunal Supremo un último argumento de la demandada, a saber: que tampoco es suficiente con afirmar que la difusión de información “confidencial puede afectar el desarrollo de los contratos petroleros”. Se requiere, en cambio, una explicación concreta de las razones por las que dicha revelación “podría afectar un interés” de los que se encuentran protegidos por las excepciones en cuestión.

Efectos colaterales

Como se ha descripto, este fallo resuelve una cuestión compleja situando su solución, no en el “barro de la ley”, sino en la esfera etérea de los principios con rango supraconstitucional. De esta manera, habilita una modulación (¿anomalía?) en la configuración jurídica propia del derecho privado de YPF SA, la que difícilmente podrá aplicarse en adelante a otras disposiciones del derecho público (procedimientos, compras y contrataciones, empleo). Asimismo, ese “salir por arriba” conlleva necesariamente la incorporación, bajo el mismo paraguas, de las demás empresas que reciben subsidios o aportes del Estado. Lo cual podría poner a toda la industria en la misma situación, en tanto las restantes operadoras también han gozado –por ejemplo– de los beneficios estatales de estímulo a la producción de gas.

Hasta aquí la sentencia de la CSJN. Pero el pitazo final no ha resuelto la partida. Como el alfil borgeano que es sujeto de otros tableros, la difusión íntegra del contrato ha encontrado una instancia adicional donde parece dirimirse –de nuevo– la relación de fuerzas jurídico-políticas entre varios actores de la escena pública nacional e internacional. YPF ha entregado el contrato con tachaduras y omisiones. ¿Por qué? En recientes palabras de su (saliente) presidente Miguel Galuccio: “El contrato incluye elementos técnicos y comerciales de YPF, en los cuales la compañía interpreta cómo agregar valor al lugar por desarrollar. Si esa información se hace pública, YPF pierde competitividad, puede llegar a cambiar la relación con nuestros socios actuales o futuros, o el apetito que otras compañías puedan tener de asociarse con nosotros”. Es decir, pierde margen de negociación comercial.

Podría aventurarse que la estrategia judicial de YPF fue, en un comienzo, sostener que los precedentes en materia de DAIP se aplicaban a organismos públicos (como el PAMI, el Ministerio de Desarrollo o incluso un órgano ministerial en la causa “Claude Reyes”) y no a una sociedad privada con un 49 por ciento de accionistas minoritarios. Empresa que, a su vez, cotiza en bolsa y cuya información tiene un valor relevante, ya no sólo como propiedad “privada” de la compañía, sino también como factor que incide en los operadores del mercado de capitales para la toma de decisiones de inversión sobre sus acciones. De modo tal que la empresa tiene deberes de información muy estrictos, tanto en el contenido como en el modo, la oportunidad y los destinatarios de tal información.

Ahora bien, también es plausible esgrimir que la revelación de datos geológicos o de estrategias negociales podría afectar directamente el interés de todos los argentinos. Ello, en tanto una merma en la actividad prospectiva y productiva de YPF redundaría negativamente en (i) el horizonte de producción de gas y petróleo y de reposición de reservas, (ii) la magnitud de las inversiones extranjeras directas, (iii) el nivel de actividad sectorial –equipos– y extrasectorial –logística y comercio–, (iv) el ingreso provincial por regalías y (v) los aportes a la responsabilidad social empresaria. Tratándose de la empresa de mayor facturación y empleabilidad del país, la afectación directa “al pueblo” no debería ser difícil de probar.

Ahora bien, también es relevante –en términos políticos, no ya jurídicos– lo dispuesto por la Oficina Anticorrupción, la cual ha considerado “razonables” las alegaciones efectuadas por la empresa tras una reunión mantenida personalmente con sus directivos. Lo llamativo es que esta posición se da al poco tiempo de haber resuelto que los directores de esta SA deben ser considerados sujetos obligados a presentar las DDJJ patrimoniales ante la OA, lo cual no afectaba –se había sostenido desde ese organismo– “la eficiencia económica y operativa de la empresa”, pero sí abonaba al “mejoramiento de la rendición de cuentas”. Así, por razones opuestas al anterior oficialismo, esta Administración también parece privilegiar la potencialidad geológica de Vaca Muerta por sobre “la revolución del gobierno abierto”.

Por último, será clave qué postura adoptará el Gobierno –más allá del sorpresivo cambio de opinión de la OA– frente a un requerimiento de la “justicia independiente” que podría colisionar con sus propios intereses como bloque de poder. Ello, en tanto haber decidido “volver a insertar al país en el tablero internacional” mediante una estrategia que incluye la alianza con los grandes capitales transnacionales al estilo Chevron. Así todo, la cuestión principal a dilucidar, en una materia en la que la alianza oficialista aún no ha dado señales concretas es qué estrategia y qué herramientas utilizará para llevar adelante los objetivos de interés público contenidos en la ley –aún vigente– que promueve el autoabastecimiento hidrocarburífero y que focaliza en una YPF mayoritariamente estatal como el instrumento primordial para conseguir dicho fin

* Magister en Derecho Administrativo. Ex Gerente General de ENARSA.

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Imagen: Leandro Teysseire

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- La Corte Suprema entendió en una acción de amparo que reclamaba la entrega de una copia íntegra del contrato “Proyecto de Inversión” entre YPF SA con Chevron Corporation.

- Se trata de una asociación estratégica para la puesta en valor de los recursos de la formación Vaca Muerta en la cuenca neuquina.

- Chevron hizo una inversión de riesgo de 3433 millones de dólares.

- Si esa información se hace pública, YPF pierde competitividad, puede llegar a cambiar la relación con sus socios actuales o futuros, o el apetito que otras compañías puedan tener de asociarse.

 
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