Por qué van a fracasar los planteos de inconstitucionalidad de la legalización del aborto
Siete razones por las que es constitucional
No existe el derecho a la vida desde la concepción; las convenciones internacionales no lo condenan. Sí existen precedentes legales argentinos y es dudoso que la Corte se enfrente al Congreso.
Imagen: Leandro Teisseyre

Desde que obtuvo media sanción en Diputados el proyecto de ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo, algunas organizaciones “pro vida” o “pro aborto clandestino” y sus abogados salieron a advertir que se vienen cataratas de planteos de inconstitucionalidad que llegarán al a Corte Suprema. Invocan cuestiones como el derecho a la vida, la presunción de un homicidio, los pactos internacionales y hasta los derechos de los varones. Tres reconocidos juristas hablaron con Páginað12 y explicaron en siete razones por qué deberían ser inviables los reclamos de ese tipo que amagan con inundar los tribunales.

1 “No existe un derecho a la vida desde la concepción”

Quienes anuncian planteos de inconstitucionalidad de la ley que podría despenalizar el aborto hasta la semana catorce de gestación, alegan que existe un derecho a la vida desde la concepción. Se basan en que el Código Civil se refiere a “la existencia de la persona humana comienza desde la concepción”. Sin embargo, no es lo mismo el comienzo de la vida que de la existencia de la persona y la titularidad de derechos. “Ese llamado ‘derecho a la vida desde la concepción’ no existe en nuestras leyes ni en nuestra jurisprudencia; el embrión no es titular del derecho a la vida, tiene un derecho potencial a la vida. Si no hay nacimiento, no hay ningún derecho civil”, explica la abogada Edurne Cárdenas, abogada del equipo internacional del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Según define Corte Interamericana de Derechos Humanos, no es lo mismo un embrión que una persona humana. La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) que Argentina suscribe, estableció que el derecho a la vida estará “protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción”. En el fallo “Artavia Murillo”, la Corte Interamericana especificó que la expresión “en general” significa que la protección del derecho a la vida “no es absoluta sino que es gradual o incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”. Esa sentencia estableció que “no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”.   

2 La Convención de Derechos del Niño no es contraria al aborto

Los detractores del aborto, invocan también la Convención de Derechos del Niño. Sin embargo, “la convención no reconoce el derecho a la vida antes del nacimiento ni tampoco se refiere al momento en el cual debe comenzar la protección de derechos. Y esa es, precisamente la posición adoptada por la Corte Suprema”, agrega Cárdenas. La Convención dice que “se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años” pero eso no es un obstáculo para considerar los casos en que el aborto no es punible, y así lo aclaró la Corte misma en el Fallo F.A.L. El Comité de Derechos del Niño recomendó a la Argentina avanzar en la despenalización del aborto y adoptar “medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionada con el aborto”, además de enmendar el artículo 86 del Código Penal, que es el que especifica las causales de abortos no punibles para “prevenir las disparidades en la legislación provincial vigente y en la nueva en lo que respecta al aborto legal”. 

3 Las pistas ya están en el fallo F.A.L de la Corte

El fallo conocido como F.A.L, de 2012, señaló que el aborto no es punible en ningún caso de violación y que el sistema de salud no puede negar la interrupción de esos embarazos no de deseados. Más aún, debe garantizar la atención. Esa es la única interpretación que cabe sobre el artículo 86 del Código Penal según la sentencia que afirmó que existe un derecho al aborto no punible; que el aborto por causales es legal desde 1921 en el país y que no es inconstitucional ni contradice las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. “Según la Corte en F.A.L la penalización absoluta del aborto no es compatible con la Constitución y los tratados de derechos humanos. La elección entre una regulación por causales (como la vigente, que contempla el peligro para la vida o la salud de la madre o si el embarazo proviene de una violación) o una regulación por plazos que excluye el derecho penal hasta la semana 14 (como la que obtuvo media sanción), entra dentro del margen de decisión del legislador democrático”, sostuvo la abogada especialista y doctora en Derecho Paola Bergallo. El fallo F.A.L de la Corte contiene definiciones sustanciales: recordó que cuando se debatió el llamado “derecho a la vida” durante la Convención constituyente de 1994 no se aludía bajo ningún concepto al aborto; la Convención Americana no pretende limitar los supuestos  de aborto ni quiso establecer una protección absoluta del derecho a la vida;  el artículo 75 de la Constitución, al hablar de la facultad del Congreso de promover acciones positivas para goce de derechos fundamentales y la protección de la madre durante el embarazo está hablando de “un marco normativo específico de seguridad social, no uno punitivo”.

“El aluvión de demandas de inconstitucionalidad anunciada probablemente encuentre  un muro en la Corte argentina. No lo digo por dogmatismo ni por fe en la Corte”, ironiza  Roberto Gargarella, profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Torcuato Di Tella y sociólogo. “Tanto la Corte Argentina, en F.A.L, como la Corte Interamericana, en ‘Artavia Murillo’ han dejado muy en claro que no ven incompatibilidades relevantes entre ciertas formas comunes de la interrupción del embarazo, y la normativa legal vigente (incluyendo a la Convención Americana y al plexo normativo e interpretativo prevaleciente en América Latina). Esto explica por qué los juristas que argumentaron en contra del aborto durante los debates en el Congreso, invocaron doctrinas religiosas y convicciones morales, pero se cuidaron mucho de no citar nunca las decisiones de nuestro máximo tribunal o del máximo tribunal regional”, sostuvo el experto.  

4 La armonización de derechos es exigencia de tratados y órganos internacionales

El fallo “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana se refería a un caso donde se cuestionaba la regulación de la fecundación in vitro (en el año 1995 en Costa Rica) y sostuvo que el intento por proteger la vida prenatal debe ser armonizado con los derechos de otras personas, en especial “las gestantes”.  Con esa lógica, el Comité de Derechos Humanos “viene señalando que se viola el derecho a la vida de la madre cuando las leyes que restringen el acceso a al aborto obligan a la mujer a recurrir al aborto inseguro, exponiéndola a morir”, señala Cárdenas. A eso agrega los informes de Cedaw (el órgano de aplicación de la Convención sobre la eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de ONU) que “dejan en claro que los principios fundamentales de igualdad y no discriminación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el interés de proteger la vida en formación”. La experta recuerda que en su recomendación General 35 “queda claro que el embarazo forzado, la tipificación como delito del aborto, la denegación o la postergación del aborto sin riesgo y la atención posterior al aborto, la continuación forzada del embarazo, y el abuso y el maltrato a las mujeres y las niñas que buscan información sobre salud, bienes y servicios sexuales y reproductivos, además de las violaciones a los derechos a la salud, son formas de violencia de género que, según las circunstancias, pueden constituir tortura o trato cruel, inhumano o degradante”. Bergallo, profesora en la Universidad Torcuato Di Tella, explica que “el Congreso es el órgano democráticamente electo para decidir cómo modular el uso del derecho penal como herramienta para balancear el interés en la protección de la vida gestacional y los derechos de las mujeres cuando entran en tensión; por las razones públicas y la evidencia empíricas expuestas en Diputados, el proyecto aprobado hace una ponderación adecuada de los intereses, derechos y objetivos de política pública sanitaria en juego”.

5 No se puede usar el derecho internacional para criminalizar el aborto, al contrario

Quienes apuestan a invalidar la posible ley dicen que los instrumentos internacionales de derechos humanos, las recomendaciones y sentencias no son obligatorios.  No es cierto, porque la propia Constitución los incorpora en  1994. La Corte en el fallo F.A.L los toma como base.  Cárdenas expuso en Diputados que en mayo último los integrantes de la CIDH señalaron que el Estado argentino debe garantizar “el acceso pleno y efectivo a los abortos que ya son legales e incorporar en nuestra legislación los estándares e instrumentos internacionales ratificados por el país”. También lo señaló el Comité de Derechos Humanos (que interpreta y vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Recordó que la presidenta de la CIDH, Margarette May Macaulay,dijo que “los estándares son claros: las mujeres tienen el derecho y la autonomía de decidir sobre sus cuerpos y el Estado tiene que asegurar esos derechos (…) el Poder Ejecutivo tiene el deber de transmitirle a las y los legisladores las obligaciones internacionales a la hora de legislar”.

6 El sistema de aborto legal por causales (vigente) es inviable 

Un fallo de la Corte Suprema de Canadá de 1989, que cita Bergallo, invalidó una legislación como la de argentina –que castiga el aborto nueve meses excepto frente a ciertas causales– por las dificultades y la ineficacia para su aplicación, y porque no garantizaba los derechos de las mujeres.  A su entender, debe ser un enfoque a considerar en una posible revisión judicial. “El fracaso de nuestra legislación -describe– surge claro de la incapacidad que ha mostrado el Estado nacional y los estados provinciales para hacer sancionar y cumplir protocolos del aborto no punible no restrictivos, garantizar una oferta de servicios de aborto legal a lo largo de todo el territorio del país, y desarrollar campañas de información para que las mujeres puedan recibir atención integral en los casos del artículo 86 del Código Penal. El Estado ni siquiera aprobó la disponibilidad del misoprostol y la mifepristona para que los abortos legales pudieran hacerse de forma sencilla y menos invasiva”. El sistema vigente, agrega, “tampoco provee la seguridad jurídica necesaria para garantizar que los profesionales de la salud  no sean denunciados falsamente y deban mostrar que hicieron los abortos previstos en las causales”. A eso se suma que el  derecho penal vigente “no ha sido usado para perseguir incumplimientos ni ha ido un mecanismo exitoso de disuasión”. La Defensoría General ha mostrado que se usa como castigo anticipado pero los efectos penales concretos son pocos, casi no hay condenas. El CELS es que la ley sí es utilizada en perjuicio de los sectores más vulnerables y “deriva en una criminalización sistemática de las gestantes que buscan asistencia médica ante una emergencia obstétrica, que puede ser un aborto inducido o espontáneo, un parto prematuro o alguna otra complicación del embarazo. Esta situación empuja a las mujeres a la clandestinidad o a la muerte debido al temor fundado de terminar presas”. Repasa el caso de Belén, dos años presa por un aborto espontáneo.

7 Es improbable que la Corte se desdiga y contradiga al Congreso

Según Gargarella “la probabilidad de que la Corte argentina se desdiga o cambie de posición es bajísima, mucho más cuando ella aparece empeñada en marcar ahora el cuidadoso respeto de los precedentes. A la Corte le interesa ofrecer una imagen de coherencia y consistencia. Según ese principio, podría desafiar algún aspecto parcial de la eventual ley pero a la vez que predice que ella se abstendrá, en general, de desafiar al Congreso en la materia”. Según Gargarella la Corte actual guarda cierta “deferencia o respeto hacia el legislador” y “se preocupa por dejar en claro que es el Congreso (o, en su caso, el Poder Ejecutivo) el que debe ofrecer respuestas políticas para los temas de fondo, como fijar las tarifas (aunque la Corte pueda pedirle al gobierno que organice audiencias públicas)”.

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