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Los totalitarismos que atormentaron a Europa durante el siglo pasado nos recuerdan constantemente uno de los peligros concretos del sistema democrático tradicional: las mayorías coyunturales. Esta patología democrática abrió un profundo debate sobre la democracia misma y sobre la necesaria existencia de límites a estas mayorías. En tal sentido, el jurista italiano Luigi Ferrajoli nos propone distinguir dos dimensiones de la democracia: la dimensión formal, que se refiere a las condiciones de la vigencia o legitimidad formal aseguradas tan sólo por el respeto de los procedimientos políticos y electorales; y la que bien podría llamarse sustancial, que se refiere a las condiciones de la validez aseguradas por la observancia y el respeto de los derechos fundamentales y el derecho internacional de los derechos humanos.

La distinción planteada entre la democracia formal, como un simple conjunto de procedimientos y de controles reconocidos en garantía de la representación y del principio de mayoría, y la democracia sustancial, en tanto sistema de derechos fundamentales previstos en garantía de la igualdad y como límite a cualquier tentación autoritaria, surge con toda su fuerza frente al intento de plebiscitar la titularidad de ciertos derechos.

Desde la academia pensamos que ya nadie intentaría plebiscitar la titularidad de ciertos derechos, pues bien sabemos –a estas alturas– que el ser humano es titular de derechos más allá del reconocimiento normativo del viejo Estado positivista. Sin embargo, en estos días en los que presenciamos la lucha por la igualdad para contraer matrimonio civil, se insinuó tímidamente la propuesta de llamar a un plebiscito para que la mayoría resuelva si los gays y lesbianas tienen o no derecho a casarse civilmente con una persona de su mismo sexo.

La idea –propia del viejo Estado legalista– de poner en manos de la voluntad general el reconocimiento o no de determinados derechos, es claramente inconstitucional. Los derechos fundamentales y el derecho internacional de los derechos humanos, que son parte sustantiva del modelo democrático, constituyen un límite infranqueable a la democracia meramente procedimental y, en consecuencia, funcionan como un reaseguro contra las decisiones tomadas por la mayoría coyuntural que gravemente lesionan la dimensión sustancial de la democracia.

* Profesor de Derecho Constitucional (UBA).